6.3.4.2 Een andere bestuursstructuur

De bestuursstructuur van de uit de fusie ontstane vennootschap wordt bepaald door het nationale recht van de lidstaat van vestiging. De Europese wetgever heeft niet willen tornen aan de verschillende bestuursstructuren die binnen de lidstaten bestaan (zie hoofdstuk 3.11). Dit maakt het mogelijk dat een medezeggenschapssysteem na de fusie van toepassing wordt in een andere bestuursstructuur dan de bestuursstructuur die voor de fusie bestond. Medezeggenschapssystemen laten zich echter niet eenvoudig omzetten. Ik illustreer dit aan de hand van drie voorbeelden:

Bij de oprichting van een SE leidt deze problematiek niet tot hoofdbrekens. De SEVerordening kent als uitgangspunt dat de medezeggenschap in een monistische structuur op het bestuursorgaan en in een dualistische structuur op het toezichthoudende orgaan betrekking heeft. De algemene opvatting is dat de medezeggenschap na de fusie naar de andere bestuursstructuur wordt getransformeerd zonder dat belang toekomt aan het feit dat de invloed voor de fusie was gericht op de samenstelling van een ander orgaan binnen de vennootschap.1 Hiertegen kan men bedenkingen hebben.2 Met de uitbreiding van het medezeggenschapsbegrip tot het leidinggevende orgaan van de vennootschap is deze benadering voor de Tiende Richtlijn sowieso niet houdbaar. Neem het derde voorbeeld. Indien geen rekening wordt gehouden met de leidinggevende dan wel de toezichthoudende component waarop de medezeggenschap zich voor de fusie richtte in de monistische bestuursstructuur, is niet duidelijk of na de fusie het leidinggevende en/of het toezichthoudende orgaan van de Duitse vennootschap aan het spreekrecht onderworpen raakt. Het ‘voor en na-beginsel’ vergt dat men ernaar moet streven dat de situatie na de fusie zo veel mogelijk overeenstemt met de situatie daarvoor. Dit betekent dat de medezeggenschap na de fusie moet worden toegepast op dezelfde component (de leidinggevende dan wel de toezichthoudende component) als die waarop de medezeggenschap voorafgaand aan de fusie betrekking had.3

Hoe pakt dit uit in de hiervoor genoemde voorbeelden? Na de fusie geldt in het eerste voorbeeld het spreekrecht bij de benoeming van de leden van het bestuursorgaan én het directiecomité, geldt in het tweede voorbeeld het (versterkte) aanbevelingsrecht bij een onderscheid tussen bestuurders bij de benoeming van de niet-uitvoerende leden en geldt in het derde voorbeeld het spreekrecht bij de benoeming van de leden van zowel het leidinggevende als het toezichthoudende orgaan. Deze benadering is alleen dan niet toepasbaar als in het tweede voorbeeld na de fusie geen onderscheid tussen de bestuurders is aangebracht. De medezeggenschap wordt dan op het gehele bestuursorgaan van toepassing.4 Deze nadelige uitwerking wordt ondervangen door art. 16 lid 4 (c) Tiende Richtlijn. Deze bepaling biedt lidstaten de mogelijkheid het proportionele aantal werknemersvertegenwoordigers in het bestuursorgaan te beperken tot een derde van het totale aantal leden.5 De Europese wetgever achtte het niet gewenst dat de medezeggenschap die voorafgaand aan de fusie op het toezichthoudende orgaan betrekking had door de fusie één op één op het bestuursorgaan van toepassing zou worden. Zowel de Nederlandse als de Duitse en Belgische wetgever hebben art. 16 lid 4 (c) Tiende Richtlijn niet geïmplementeerd. Het lijkt mij raadzaam dat de Nederlandse en Belgische wetgever hiertoe alsnog overgaan. Voor Duitsland bestaat geen noodzaak, nu het Duitse recht voor de toepassing van medezeggenschap steeds een dualistische bestuurstructuur verplicht stelt.