6.5.2 Bürgschaft

Het Duitse rechtstelsel regelt de borgtocht in de bepalingen §§ 765 e.v. BGB. Banken vragen gewoonlijk borgtocht als zekerheid bij een kortlopende lening of een lening van geringe omvang.1 De Duitse regelgeving kan in beginsel als overeenkomstig met de Nederlandse borgtochtregeling worden gezien. De borg verbindt zich middels een overeenkomst van borgtocht met de schuldeiser voor de schuld van de hoofdschuldenaar. Het wezenskenmerk van de borgtochtovereenkomst is de risico-overname door de borg bij betalingsonmacht van de hoofdschuldenaar. De borg is hiermee een eigen schuld overeengekomen met de schuldeiser. Hij is aansprakelijk voor het nakomen van de schuld van een ander, zonder hiervoor een tegenprestatie te ontvangen. De Duitse wetgever heeft vanwege het ‘altruïstische’ karakter van de borgtocht verschillende regelingen getroffen ter bescherming van de borg. De particuliere borgtocht kan alleen schriftelijk overeen worden gekomen2 terwijl de zakelijke borgtocht, ingevolge § 350 HGB3, vormvrij is. Toch zal ook de zakelijke borgtocht gewoonlijk op schrift worden gesteld.4

De borgtocht is een afhankelijk recht. Verandert de omvang van de hoofdvordering dan verandert de omvang van de borgtocht evenredig.5 In de Duitse financieringspraktijk wordt dikwijls een maximumbedrag afgesproken dat gedekt wordt door de borg, een Höchstbetragsbürgschaft.6 Dit maximum is inclusief rentes en aan de borgtocht gerelateerde kosten. Zogenaamde Erweiterungsklauseln, die als doel hebben de werking van een Höchstbetragsbürgschaft te beperken door rentes en kosten die het gemaximeerde bedrag overschrijden voor rekening van de borg te laten komen, zijn niet toegestaan.7

Het contractueel vastleggen van het doel van de borgtocht wordt de Zweckerklärung of de Sicherungszweckerklärung genoemd. Een dergelijke verklaring kent twee typen: een weite Zweckerklärung, die bestaande en toekomstige vorderingen omvat, en een enge Zweckerklärung die alleen zekerheid biedt voor een concrete bestaande vordering. In de Duitse financieringspraktijk wordt dikwijls gebruikgemaakt van een weite Zweckerklärung. Hierbij is de borg aansprakelijk voor alle bestaande en toekomstige vorderingen van de hoofdschuldenaar. Deze vorm van borgtocht wordt aangeduid als Globalbürgschaft of als Kredit- oder Kontokorrentbürgschaft.

Bij het sluiten van de overeenkomst van borgtocht moet zowel de persoon van de schuldenaar als de kern van de te verrichten prestatie bepaald zijn. De ratio achter dit bepaalbaarheidsvereiste is het bieden van duidelijkheid over de essentialia van de overeenkomst, zodat de (potentiële) borg het risico van het aangaan van de borgtochtovereenkomst kan inschatten. Daarom lijkt een Globalbürgschaft op gespannen voet te staan met het bepaalbaarheidsvereiste. Immers, door het gebruik van een weite Zweckerklärung is het voor de (potentiële) borg moeilijk om het risico af te wegen dat hij loopt met het aangaan van de borgtocht.

Ditzelfde volgt uit de zogenaamde Anlassrechtsprechung8 waarin het BGH oordeelt dat Globalbürgschaften in beginsel strijdig zijn met het ‘Gebot von Treu und Glauben’ omdat het afwijkt van de grondgedachte van § 767(1) BGB9, het verbod van Fremddisposition. Hetgeen betekent dat de hoofdschuldenaar na het sluiten van de borgtocht de verplichtingen van de borg niet kan vergroten door zelf extra verplichtingen aan te gaan. Het uitgangspunt is de borgstelling voor de schuld zoals die ten tijde van het sluiten van de borgtochtovereenkomst bekend was. Afwijkingen moeten worden gesteld en bewezen door degene die van het uitgangspunt wil afwijken.10

Vanwege het subsidiaire karakter van de borgtocht heeft de Duitse wetgever aanvaard dat de schuldeiser geen voordeel mag verkrijgen uit de overeenkomst van borgtocht. Dit uitgangspunt vormt de leidraad voor regelgeving die de borg beschermt tegen onredelijke eisen van de crediteur. Een voorbeeld van dergelijke regelgeving is § 774 BGB jo § 776 BGB. § 774 BGB cedeert de vordering van de schuldeiser aan de borg evenredig aan de mate van de door de borg betaalde schuld. Hierbij gaan ook de rechten over op de borg die de schuldeiser ter beschikking staan ten behoeve van het verhaal van de vordering. Ingeval de schuldeiser onverplicht afstand doet van een met de schuld verbonden zekerheidsrecht, wordt de borg, ingevolge § 776 BGB, bevrijd van zijn schuld voor zover hij krachtens § 774 BGB verhaal had kunnen halen.11