7.5 Indicatoren voor de gerechtvaardigd personeelsbeleid-toets

De verschillende categorieën lichten factoren uit die als indicator kunnen worden beschouwd in de toetsing op aanwezigheid van een gerechtvaardigd personeelsbeleid. Zoals bij bespreking van categorie 1 al overwogen werd, zien die factoren op de vraag (i) of werk als het uitbestede werk voorafgaand aan de uitbesteding al onderdeel van de activiteiten van de intermediair was, (ii) of bij de intermediair sprake is van een aan de ondernemingsactiviteiten verbonden hechte interne organisatie waarvan de arbeidskracht voorafgaand aan de uitbesteding al deel uitmaakte en (iii) of de intermediair leiding en toezicht uitoefent over de arbeidskrachten die het uitbestede werk verrichten (geen terbeschikkingstelling).

De mate van aanwezigheid van deze factoren lijkt een belangrijke indicatie te zijn voor het bestaan van een gerechtvaardigd personeelsbeleid als rechtvaardiging voor het feit dat de intermediair op de arbeidskracht een beleid toepast dat de rechtspositie van de arbeidskracht doet afwijken van die van werknemers van de uiteindelijk begunstigde. De factoren zijn in categorie 1 alle drie aanwezig. Ongelijke behandeling bleek ten aanzien van de getoetste arbeidsvoorwaarden dan ook steeds gerechtvaardigd. In hoeverre het wegvallen van een factor van invloed is in de toetsing op een gerechtvaardigd personeelsbeleid van de intermediair, lijkt af te hangen van de vraag of van andere factoren sprake is, en zo ja, van welke. Zo zijn in categorie 2 de eerste twee factoren nog duidelijk aanwezig, maar wordt wel ter beschikking gesteld. Ongelijke behandeling is daar, onder enkele aanvullende voorwaarden, vrijwel even vaak een gerechtvaardigd personeelsbeleid als in categorie 1. Vanaf categorie 3 raken de eerste twee factoren ook verder uit zicht. De terbeschikkingstelling vindt vanaf die categorie bedrijfsmatig plaats. Een andere factor betreedt hier echter het toneel: (iv) de allocatiefunctie. Als sprake is van bedrijfsmatige terbeschikkingstelling, is het verrichten van een allocatiefunctie ten aanzien van bepaalde arbeidsvoorwaarden een reden gebleken om ongelijke behandeling een gerechtvaardigd personeelsbeleid van de intermediair te achten. De invloed van de allocatiefunctie komt echter vrijwel alleen tot uiting in situaties waarin gelijke behandeling met werknemers van de uiteindelijk begunstigde het effectief vervullen van de allocatiefunctie daadwerkelijk zal verhinderen. Als de eerste drie factoren ontbreken, is dat, ook indien de vierde factor (de allocatiefunctie) aanwezig is, nog steeds een belangrijke indicator voor de conclusie dat ongelijke behandeling geen gerechtvaardigd personeelsbeleid zal zijn.

Zo is ongelijke behandeling in categorie 4, ondanks het bestaan van de allocatiefunctie, in zeer beperkte mate een gerechtvaardigd personeelsbeleid gebleken. In de vijfde categorie is geen van de vier factoren te herkennen. Ongelijke behandeling is in die categorie vrijwel nooit een gerechtvaardigd personeelsbeleid van de intermediair.

Tot slot is opgevallen dat in categorie 6 de derde factor wel aanwezig is: leiding en toezicht ligt in principe bij de intermediair. Van terbeschikkingstelling is geen sprake. De andere factoren zijn afwezig. Voorafgaand aan de uitbesteding voert de intermediair niet op autonome wijze eigen ondernemingsactiviteiten uit en maakt de arbeidskracht nog geen onderdeel uit van een hechte interne organisatie van de intermediair. Hoewel op het eerste gezicht sprake lijkt te zijn van uitbesteding van werk in categorie 6, is de kans bij deze verschijningsvormen zeer groot dat in wezen sprake is van een interne verschuiving van werkzaamheden of van afhankelijkheid van zzp’ers. De verschijningsvormen in deze categorie zijn te zien als een soort schijnconstructies. Dit onderscheidt deze verschijningsvormen van payrolling, waarbij van een wettelijke erkende vorm van terbeschikkingstelling gebruik wordt gemaakt.

Bij de soort intermediaire ondernemingen in categorie 6 bleek het geenszins een gerechtvaardigd personeelsbeleid van de intermediair dat de intermediair een eigen arbeidsvoorwaardenbeleid toepast op de arbeidskracht die het uitbestede werk verricht. Er moet als het ware door de uitbestedingsconstructie ‘heen geprikt’ worden. Deze categorie laat zien dat als de eerste twee factoren niet aanwezig zijn, maar de derde wel, dit een belangrijke indicatie kan zijn voor het bestaan van een mogelijke schijnconstructie. Ongelijke behandeling van werknemers van de ‘intermediair’, in vergelijking met werknemers van de uiteindelijk begunstigde die hetzelfde werk doen, is dan geenszins een gerechtvaardigd personeelsbeleid.

In hoeverre het aan- of afwezig zijn van een factor van invloed is in de gerechtvaardigd personeelsbeleid-toets, lijkt dus af te hangen van de vraag in hoeverre sprake is van andere factoren en welke dat dan zijn. Het is niet per definitie zo dat hoe meer factoren aanwezig zijn, hoe meer plausibel het is dat sprake is van een gerechtvaardigd personeelsbeleid.