7.9.2.1 Algemeen

De vraag of indirecte afnemers een actie tegen de laedens kunnen instellen, vormt de tegenhanger van de vraag of de laedens een beroep jegens de gelaedeerde kan doen op het passing-on verweer. Onder de indirecte afnemer versta ik de afnemer die niet rechtstreeks van de inbreukmaker op het mededingingsrecht afneemt maar van een tussenpersoon. De indirecte afnemer heeft schade geleden wegens het feit dat de tussenpersoon het als gevolg van de mededingingsinbreuk teveel betaalde aan hem heeft doorberekend.

De indirecte afnemer heeft geen vordering op de tussenpersoon, nu het doorberekenen van het teveel betaalde geen onrechtmatige daad van de tussenpersoon jegens de indirecte afnemer vormt. Tussen de indirecte afnemer en de tussenpersoon bestaat verder een geldige overeenkomst die de grondslag vormt voor de betaling. Dit zou alleen anders zijn als de indirecte afnemer een geslaagd beroep zou doen op de vernietigbaarheid van de overeenkomst tussen de indirecte afnemer en de tussenpersoon wegens wederzijdse dwaling op grond van artikel 6:228 sub c BW. Op dat moment zal de rechtsgrondslag komen te vervallen en zal de indirecte afnemer een actie jegens de directe afnemer of tussenpersoon kunnen instellen op grond van onverschuldigde betaling (§ 7.13.3) of ongerechtvaardigde verrijking (§ 7.13.2). Als gevolg van het beroep op onverschuldigde betaling ontstaat een ongedaanmakingsverbintenis (bij geldsommen strekt de vordering tot teruggave van een gelijk bedrag ex artikel 6:203 lid 2 BW). Op basis van een actie op grond van ongerechtvaardigde verrijking ontstaat ex artikel 6:212 BW een verbintenis tot schadevergoeding.

De vraag doet zich nu voor of de indirecte afnemer een vordering op grond van onrechtmatige daad heeft jegens de inbreukmaker op de mededingingsregels. Indien het passing-on verweer van de laedens wordt verworpen, zou een bevestigend antwoord op deze vraag er toe kunnen leiden dat de laedens meerdere malen voor dezelfde schade wordt aangesproken. Zowel de directe afnemer als de indirecte afnemer kunnen in dat geval een vordering instellen. Naast het feit dat de laedens meerdere malen voor dezelfde schade kan worden aangesproken, is het ook mogelijk dat de laedens meer schade moet vergoeden dan direct door de mededingingsinbreuk is veroorzaakt.

Haak & VerLoren van Themaat signaleren deze mogelijkheid ook in hun onderzoek en illustreren dit treffend met een voorbeeld betreffende een kartelafspraak tussen vitamineproducenten.1 In hun voorbeeld gaat als gevolg van het kartel de prijs van de benodigde grondstof per pil met 100% omhoog van 1 naar 2. De pillenproducenten die de duurdere grondstoffen moeten kopen verhogen hun verkoopprijzen ook met 100% van 2 naar 4. Vervolgens verhogen de detailhandelaren die de duurdere pillen van de pillenproducenten moeten kopen de prijzen ook met 100% van 4 naar 8. De schade die de consument nu heeft geleden kan worden begroot op het verschil tussen de consumentenprijs vóór de kartelinbreuk en de consumentenprijs na de kartelinbreuk. De schade zou dan 8-4 = 4 zijn. Aan de andere kant bedraagt echter de verhoging van de prijs door het kartel maar 1. Bij een schadebegroting die gebaseerd zou zijn op winstafdracht zou maar 1 behoeven te worden afgedragen. In deze situatie zou de laedens, bij toewijzing van de vorderingen van de indirecte afnemers, meer schade moeten vergoeden dan direct door de mededingingsinbreuk is veroorzaakt. De laedens zou wel kunnen tegenwerpen dat de prijsverhogingen die zich later in het proces voordoen niet op grond van het sluiten van de kartelovereenkomst aan hem kunnen worden toegerekend.