7.9.2.3 Indirecte acties in de Verenigde Staten

In de Verenigde Staten is het op federaal niveau alleen voor directe kopers mogelijk de overtreder van het mededingingsrecht in rechte aan te spreken. De indirecte actie (het ius standi van indirecte afnemers) is in de Verenigde Staten op federaal niveau door het U.S. Supreme Court verworpen in de uitspraak Illinois Brick.1Het U.S. Supreme Court motiveerde deze beslissing op drie gronden. In de eerste plaats zou het toestaan van een indirecte actie het risico met zich meebrengen dat de laedens meerdere keren aansprakelijk wordt gesteld, nu de laedens geen beroep mag doen op het passing-on verweer tegen een vordering van de directe afnemer. In de tweede plaats zal het toestaan van het passing-on verweer met zich meebrengen dat moet worden bewezen of en in welke mate de te hoge kartelprijs is doorberekend in het product dat de directe afnemer verkoopt. Dit is meestal zeer moeilijk vast te stellen. In Hanover Shoe was dit reden om het passing-on verweer uit te sluiten en in Illinois Brick rechtvaardigt dit de uitsluiting van de indirecte afnemer. In de derde plaats zijn directe afnemers volgens het U.S. Supreme Court betere handhavers dan indirecte afnemers. Het concentreren van de vordering bij directe afnemers is volgens het U.S. Supreme Court effectiever dan het zowel aan de directe en de indirecte afnemer toestaan van het instellen van een vordering. Wel heeft het U.S. Supreme Court in de uitspraak ARC America toegestaan dat het op grond van het niet-federale mededingingsrecht van de afzonderlijke deelstaten mogelijk kan zijn dat indirecte kopers de overtreder van het mededingingsrecht kunnen aanspreken.2 Daarnaast zijn op federaal niveau in twee bijzondere omstandigheden volgens het U.S. Supreme Court wel indirecte acties mogelijk zonder geconfronteerd te worden met complexe prijs-afzet problemen en elasticiteitsproblemen. In de eerste plaats zijn indirecte acties mogelijk ingeval er een 'pre-existing cost-plus' contract bestaat tussen de directe koper en zijn afnemer. Een dergelijke overeenkomst komt in de bouwwereld voor. De contractpartij krijgt ingeval het werk Maar is een vergoeding die gelijk is aan de kosten plus een bonus, zelfs indien de kosten zijn overschreden. In de tweede plaats zijn indirecte acties mogelijk ingeval de directe afnemer in handen is van de indirecte afnemer of wordt gecontroleerd door de indirecte afnemer. Deze bijzondere situaties zullen zich maar weinig voordoen, zodat indirecte acties in de meeste gevallen op federaal niveau niet zijn toegestaan.

In ARC America heeft het U.S. Supreme Court een oordeel moeten geven over de verhouding tussen federaal recht en deelstatelijk recht en uiteindelijk geoordeeld dat het deelstatelijk recht mag bepalen dat indirecte acties wel toegestaan zijn. Het U.S. Supreme Court oordeelde dat de federale rechters minder toegerust zijn dan de deelstatelijke rechters om te oordelen over de complexe vragen die zich voordoen bij het vaststellen van de doorberekende bedragen. De federale rechter zal verder niet worden geconfronteerd met de wetgeving van de deelstaten op het gebied van indirecte acties, nu de meeste indirecte acties die gebaseerd zijn op deelstatelijk recht voor de deelstatelijke rechters zullen worden gebracht. Uiteraard zijn indirecte acties alleen mogelijk als het deelstatelijk recht dat toestaat. In een flink aantal deelstaten in de VS (bijna 67 %) is aparte wetgeving ingevoerd om een indirecte actie mogelijk te maken.3 In deze deelstaten kan door zowel directe als indirecte kopers een vordering tot schadevergoeding worden ingesteld. In een aantal deelstaten is het gebruik van het passing-on verweer door de gedaagde ook toegelaten.

Het verbod op een indirecte actie wordt ook wel aangeduid als het verbod op het offensieve gebruik van het passing-on argument. Het op federaal niveau verbieden van de indirecte actie lijkt een direct (spiegelbeeldig) gevolg te zijn van het federale verbod op het gebruik van het passing-on verweer (en als gevolg daarvan de mogelijkheid dat de laedens meerdere malen voor dezelfde schade zou kunnen worden aangesproken). Enerzijds kan de laedens jegens de directe afnemer geen beroep doen op het passing-on verweer, anderzijds heeft de laedens geen last van vorderingen tot schadevergoeding van indirecte afnemers zodat hij niet voor dezelfde schade kan worden aangesproken door zowel de directe als de indirecte afnemers. Desondanks zijn aan deze beslissing van het U.S. Supreme Court de nodige nadelen verbonden. De daadwerkelijke schadelijders wordt een recht ontnomen op schadevergoeding. Indirecte afnemers (in het bijzonder de consumenten) blijven met lege handen achter, terwijl zij nu juist uiteindelijk vaak de werkelijke schade lijden. Het zou redelijk zijn als — in een systeem waarbij het verboden is om de overtreder van het mededingingsrecht aan te spreken — de indirecte afnemer in ieder geval een vordering op de directe afnemer zou hebben tot verkrijging van schadevergoeding.4 De Amerikaanse Antitrust Modernization Commission kijkt nu naar de vraag of er behoefte is om het Amerikaans mededingingsrecht (inclusief het passing-on verweer en de Illinois Brick beslissing) te moderniseren.5