4.6 Paritas creditorum

Het gelijkheidsbeginsel oftewel de paritas creditorum is één van de hoofdbeginselen1 van het faillissementsrecht.2 De paritas creditorum wordt onder meer tot uitdrukking gebracht in art. 3:277 lid 1 BW:

Het gelijkheidsbeginsel is voor de surseance van betaling onder meer vastgelegd in art. 233 Fw. Voor het faillissement en in het bijzonder voor het akkoord is de paritas creditorum terug te vinden in art. 153 lid 2 sub 3 Fw en in art. 157 Fw. Zowel voor het faillissement als voor de surseance van betaling is de gelijke behandeling van concurrente schuldeisers een voorschrift waarvan ook de wetgever niet heeft gewild dat hiervan kan worden afgeweken.3 Het is van openbare orde en dient in beginsel steeds te worden gerespecteerd. Ook in de rechtspraak is terug te vinden dat in een akkoord de paritas creditorum dient te zijn gewaarborgd.

Zo weigerde de rechtbank Haarlem de homologatie van een akkoord met de volgende overweging:

Ook de rechtbank Arnhem was van oordeel dat bij het akkoord de paritas creditorum dient te worden gerespecteerd:

Tegelijkertijd moet evenwel worden geconstateerd dat de rechtspraak het binnen zekere grenzen geoorloofd acht om gelijkgerechtigde schuldeisers onderling verschillend te behandelen. In een uitvoerig gemotiveerd vonnis van de rechtbank Amsterdam werd een afwijking van de paritas creditorum onder omstandigheden mogelijk geacht.

In een eerder genoemde uitspraak van de rechtbank Utrecht7 werd door de rechter onderscheid gemaakt tussen wat formeel en materieel ongelijke behandeling zou kunnen worden genoemd.8 Onder formeel ongelijke behandeling wordt verstaan dat per schuldeiser of per categorie van schuldeisers verschillende juridische technieken worden gehanteerd. Een uitkering in contanten is lang niet altijd haalbaar. In de insolventiepraktijk komt het dan ook voor dat aan 'kleine' schuldeisers een bedrag in contanten wordt uitgekeerd en 'grote' schuldeisers genoegen moeten nemen met bijvoorbeeld een omzetting van hun vorderingen in aandelen of certificaten van aandelen. Zo werd in het hierboven genoemde akkoord van Breevast aan de kleinere schuldeisers een bedrag in contanten aangeboden en aan de grotere schuldeisers omzetting van hun vorderingen in certificaten van aandelen. Hier is in beginsel niets op tegen, zolang de paritas creditorum daarbij in acht wordt genomen.

In de rechtspraak wordt tot op zekere hoogte ook materieel ongelijke behandeling toegestaan. Zo is het in de faillissementspraktijk bijvoorbeeld gebruikelijk om de zogenaamde 'kleine' schuldeisers een relatief beter percentage aan te bieden dan de 'grote' schuldeisers. Een enkele keer ligt hier een sociaal motief aan ten grondslag, maar vaker wordt dit gedaan om deze 'kleine' schuldeisers te bewegen voor het akkoord te stemmen. In de hiervoor aangehaalde uitspraak in de surseance van betaling van Breevast wordt expliciet aangegeven dat bevoordeling van een enkele schuldeiser ten opzichte van de overige gelijkgerechtigde schuldeisers in beginsel9 de homologatie van het akkoord niet behoeft te belemmeren. Materieel ongelijke behandeling druist echter wel in tegen één van de hoofdbeginselen die ten grondslag ligt aan zowel de surseance van betaling als het faillissement. De vraag dringt zich op of een inbreuk op de paritas creditorum voor de rechter een verplichte weigering van homologatie van het akkoord zou moeten inhouden.10

Voor een goede duiding van de betekenis van de paritas creditorum binnen het akkoord dient de visie van de wetgever hierover nader te worden bezien.11 Zo wordt in de memorie van toelichting bij art. 153 Fw12 opgemerkt dat verplichte homologatiegronden in de wet opgenomen moeten worden, omdat in de faillissementspraktijk veelvuldig gebruik wordt gemaakt van de zogenaamde 'sluipakkoorden' om met name de kleinere schuldeisers over te halen voor het akkoord te stemmen. Nu dient een sluipakkoord overigens wel te worden onderscheiden van een akkoord waarin wordt afgeweken van de paritas creditorum. Met dit laatste wordt immers niets buiten de schuldeisers om gedaan, maar wordt in alle openheid inbreuk gemaakt op de paritas creditorum. Dit in tegenstelling tot een 'sluipakkoord', waarbij de schuldenaar met een of een aantal schuldeisers buiten het akkoord om, afspraken maakt om voor het akkoord te stemmen in ruil voor meerdere percenten dan het akkoordpercentage of door de belofte van integrale betaling. Uit de memorie van toelichting13 blijkt dat het in het verleden - voor de komst van art. 153 Fw - gebruikelijk was om alle voorgelegde akkoorden te homologeren, ongeacht het feit of de schuldenaar al dan niet gebruik had gemaakt van een sluipakkoord. In de memorie van toelichting wordt hierover het volgende opgemerkt:

De wetgever heeft met art. 153 Fw willen voorkomen dat concurrente schuldeisers door een akkoord worden benadeeld. Om die reden is in art. 153 Fw opgenomen dat de rechter verplicht is de homologatie te weigeren, indien sprake is van een akkoord dat door begunstiging tot stand is gekomen (zogenoemd sluipakkoord) of de nakoming van een akkoord niet voldoende is gewaarborgd. Met het verbieden van sluipakkoorden heeft de wetgever tot uitdrukking willen brengen dat daarmee niet alleen de vereiste meerderheid die nodig is om een akkoord aan te nemen, wordt vervalst, maar dat daardoor ook het gelijkheidsbeginsel wordt doorbroken. Aan art. 153 Fw ligt derhalve ten grondslag dat ook bij een akkoord de paritas creditorum dient te worden gerespecteerd.

In de rechtspraak wordt de homologatie van een akkoord niet steeds geweigerd, indien de paritas creditorum wordt geschonden.15 De vraag dringt zich op of iedere inbreuk op de paritas creditorum een verplichte reden voor de rechter behoort te zijn de homologatie van het akkoord te weigeren of dat een inbreuk op het gelijkheidsbeginsel onder omstandigheden te billijken is. Een ongelijke behandeling van gelijkgerechtigde schuldeisers is in ieder geval mogelijk, indien alle schuldeisers hiermee bekend zijn en niettemin hun instemming verlenen aan het akkoord. Alsdan geldt de gewone regel van art. 6:217 BW. Het zal evenwel zelden voorkomen dat alle schuldeisers met een akkoord instemmen. Hier ligt een gecompliceerd punt: waar zijn tegenstemmende schuldeisers en schuldeisers die niet in het faillissement opgekomen zijn aan gebonden, indien in het akkoord van de paritas creditorum wordt afgeweken? Ziet met andere woorden de dwingendrechtelijke gebondenheid van art. 157 Fw op deze situatie? De wetgever heeft juist met art. 153 lid 2 sub 3 Fw inbreuken op de paritas creditorum willen voorkomen.16 Hetzelfde kan overigens worden gezegd van art. 157 Fw: ook met dit artikel wordt tot uitdrukking gebracht dat de wetgever heeft willen waken over de gelijke posities van de concurrente schuldeisers. Uit art. 157 Fw vloeit immers voort dat alle concurrente schuldeisers, ongeacht ze voor of tegen het akkoord hebben gestemd en ongeacht of ze al dan niet in het faillissement zijn opgekomen, gelijkelijk worden behandeld. Een eenmaal gehomologeerd akkoord is immers voor hen allen, zonder onderscheid, bindend. Deze gelijkheid van schuldeisers ziet niet alleen op de gebondenheid van allen aan een gehomologeerd akkoord, maar hiermee wordt tevens tot uitdrukking gebracht dat alle gebonden schuldeisers op grond van het akkoord recht hebben op hetzelfde. Juist in deze gelijkheid van de concurrente schuldeisers heeft de wetgever de rechtvaardiging gevonden dat een gehomologeerd akkoord op grond van art. 157 Fw een dwangakkoord kan en mag zijn. Niettemin kan een zekere inbreuk op de paritas creditorum bij een akkoord worden toegestaan. Het gelijkheidsbeginsel is weliswaar het uitgangspunt, maar de omstandigheden kunnen nopen tot een inbreuk daarop. Voor een inbreuk op de paritas creditorum dient echter altijd een rechtvaardiging aanwezig te zijn.17 Het spreekt voor zich dat het steeds van de concrete feiten en omstandigheden zal afhangen of een inbreuk billijk is of niet. In paragraaf 4.2 heb ik in het kader van het percentage-akkoord aan de hand van een uitspraak van de rechtbank Amsterdam betoogd dat het opdringen van een akkoord aan een bepaalde groep van schuldeisers een ondergrens vormt van wat niet meer te rechtvaardigen is.18 Daarentegen zou een akkoord waarbij een of meer schuldeisers minder ontvangen dan de andere schuldeisers, maar niettemin een percentage dat hoger is dan dat zij bij vereffening zouden ontvangen niet per definitie de homologatie van het akkoord in gevaar hoeven te brengen. Een rechtvaardiging voor een inbreuk zou ook kunnen zijn dat een bepaalde schuldeiser meer krijgt uitgekeerd, omdat zijn duurovereenkomst met de schuldenaar bijvoorbeeld niet wordt voortgezet of dat een schuldeiser juist meer ontvangt, omdat zijn diensten voor de voortzetting van het bedrijf van groot belang is.

Indien de rechter ondanks de inbreuk op de paritas creditorum een akkoord homologeert, kan de tegenstemmende schuldeiser op grond van art. 154 Fw hoger beroep instellen. 19 Wordt geen beroep ingesteld, dan krijgt een akkoord op grond van art. 157 Fw zijn dwingendrechtelijke werking.20 Het akkoord is dan verbindend voor alle concurrente schuldeisers en kan bovendien niet meer worden aangetast.21 Volgens de wetgever dient de rechtszekerheid hier hoe dan ook te prevaleren.22