7.1.3.1.1 Wetsgeschiedenis

Omdat de Hoge Raad zijn oordeel voor een belangrijk deel deed steunen op de wetsgeschiedenis, zal ik, alvorens op dat oordeel in te gaan, eerst de relevante wetsgeschiedenis behandelen. Aangevangen zal worden met een bespreking van het SER-advies 1989, waarin (mede) werd ingegaan op de draagwijdte van art. 2:346, aanhef en onderdeel b, BW en art. 2:347, aanhef en onderdeel b, BW (thans samengeperst in art. 2:347 BW)1 in concernverhoudingen. Vervolgens komt de parlementaire geschiedenis ter zake van de Wet van 8 november 1993 tot wijziging en aanvulling van de regeling van het recht van enquête aan bod,2 voor zover daarin werd voortgeborduurd op hetgeen in dat advies aan de orde was gesteld. Tevens zal ik aandacht besteden aan opinies in de literatuur over het van aandeelhouderszijde uitlokken van een enquête in concernverhoudingen.

In het SER-advies 1989 werd voor het eerst ingegaan op de uitleg van het enquêterecht in concernverhoudingen.3 Men zal daarin echter tevergeefs zoeken naar opvattingen over de enquêtebevoegdheid van houders van (certificaten van) aandelen in dat verband. Hoewel de SER in het vorenbedoelde advies het belang van houders van (certificaten van) aandelen om te kunnen verzoeken om een concerngenotenenquête onderkende, heeft hij bewust de focus op de enquêtebevoegdheid van verenigingen van werknemers in concernverhoudingen gelegd, aangezien met betrekking tot de enquêtebevoegdheid van houders van (certificaten van) aandelen in concernverhoudingen er – kennelijk – in de praktijk géén problemen merkbaar waren geworden.4

In het bovenbedoelde advies stond dan ook de vraag centraal in hoeverre – naar de SER zal bedoelen: of en, zo ja, in hoeverre – een vereniging van werknemers bevoegd is, of bevoegd zou moeten zijn, een enquête te verzoeken bij concerngenoten van de rechtspersoon in wiens onderneming personen werkzaam zijn die bij haar als lid zijn aangesloten, waarbij de SER zich ‘vooral’ richtte op een tweetal situaties.12 De tweede daarvan betrof het geval waarin het beleid van een dochtermaatschappij, in wier onderneming leden van een vereniging van werknemers werkzaam zijn, onder invloed van de moedermaatschappij staat, hetgeen de vraag deed rijzen in hoeverre – naar er zal worden bedoeld: of en, zo ja, in hoeverre – de vereniging van werknemers aan de artikelen 2:346 en 347 (oud) BW (telkens onder b) de bevoegdheid ontleent, of zou moeten ontlenen, een enquête te verzoeken naar het beleid van laatstgenoemde ten aanzien van eerstgenoemde ingeval zij in de onderneming van de moedermaatschappij geen werkzame personen onder haar leden telt.13 De SER onderkende dat in die situatie zich omstandigheden kunnen voordoen waarin het onbevredigend is wanneer het beleid van de moedermaatschappij niet in een enquêteprocedure kan worden betrokken, bepaaldelijk ook wat eventuele in art. 2:356 BW genoemde voorzieningen betreft, waarbij hij dacht aan die gevallen waarin (het bestuur van) een dochtermaatschappij de iure of de facto (nagenoeg) geen eigen verantwoordelijkheid draagt / kan dragen voor de funeste (gevolgen van de) invloed die de moedermaatschappij uitoefent op de gang van zaken bij (lees: van) de dochtermaatschappij, in welke gevallen een enquête bij laatstgenoemde ter zake van dat beleid (en die gevolgen) veelal, aldus, nog steeds, de SER, geen reële zin hebben, daar (a) gewoonlijk van wanbeleid van (organen van) die dochtermaatschappij zelf geen sprake is en (b) de enquête niet of nauwelijks de moedermaatschappij zou kunnen raken, noch rechtstreeks, noch zijdelings.14

De SER doelde op gevallen waarin een moedermaatschappij een dusdanig dominerende invloed op haar dochtermaatschappij uitoefent, of heeft uitgeoefend, dat laatstgenoemde daardoor feitelijk in financieel opzicht zowel als in economisch opzicht in een positie van (nagenoeg) volledige afhankelijkheid ten opzichte van eerstgenoemde verkeert – in welk geval de moedermaatschappij een bijzondere financiële verantwoordelijkheid ten opzichte van haar dochtermaatschappij heeft, welke met name hierin tot uiting kan komen dat eerstgenoemde in voorkomende gevallen laatstgenoemde in financieel opzicht moet bijstaan omdat anders het voortbestaan van die dochtermaatschappij, en daarmee de werkgelegenheid van haar werknemers, in gevaar kan komen – en zij desondanks nalaat die financiële hulp te bieden.15

Hij wilde evenwel niet de conclusie trekken dat het noodzakelijk is om – in dit soort gevallen, dus in gevallen van financiële verkommering – bij wijze van wetswijziging uitdrukkelijk aan verenigingen van werknemers de bevoegdheid toe te kennen een enquête bij de moedermaatschappij te kunnen verzoeken, nu naar zijn opvatting aangenomen kan worden dat – in de hier bedoelde (uitzonderlijke) gevallen – het veelal toch wel mogelijk zal zijn om met behulp van de thans vigerende enquêteregeling tot een oplossing voor verenigingen van werknemers te komen.16 De SER acht het namelijk – onder verwijzing naar hof Amsterdam (OK) 16 april 1987,NJ 1988/183 (Stolk) – in die gevallen aannemelijk dat moet worden geconcludeerd dat de moedermaatschappij tezamen met haar dochtermaatschappij de betrokken onderneming in stand houdt, in welk geval de vereniging van werknemers die in de onderneming van de dochtermaatschappij werkzame personen onder haar leden telt, mede bevoegd is een enquête te verzoeken bij de moedermaatschappij.17

Volgens de SER biedt die uitspraak daarmee uitzicht op een oplossing voor de eerdergenoemde tweede situatie.22 Deze oplossing luidt aldus: als een dochtermaatschappij door de invloed van de moedermaatschappij in een positie van financiële afhankelijkheid ten opzichte van die laatste verkeert, dan kan, de overige omstandigheden in aanmerking nemende, de onderneming van die dochtermaatschappij – en dan komt de oplossing – geacht worden mede door die moedermaatschappij in stand te worden gehouden, met als consequentie dat een vereniging van werknemers die in die onderneming werkzame personen onder haar leden telt, bevoegd is een enquête te verzoeken naar, onder andere, het financiële beleid van de moedermaatschappij ten aanzien van haar dochtermaatschappij.23 De (juridische) mogelijkheid van zulk een verzoek acht de SER alleszins plausibel, alsmede meent hij dat het huidige enquêterecht voor verenigingen van werknemers voldoende ruimte biedt om in de hier bedoelde gevallen het beleid van de moedermaatschappij rechtstreeks in een enquête te betrekken.24

Bij dit een en ander plaats ik de volgende opmerking. In de door de SER aangedragen oplossing voor de tweede situatie werd gesproken van een ‘dochter [die, toev. RPJ] onder invloed van de moeder in een positie van financiële afhankelijkheid ten opzichte van de moeder verkeert’.25 Eerder sprak hij echter van gevallen ‘waarin een moeder een dusdanig dominerende invloed uitoefent of heeft uitgeoefend op de dochter dat deze daardoor feitelijk – financieel en economisch [curs. RPJ] – in een positie van (nagenoeg) volledige [curs. RPJ] afhankelijkheid ten opzichte van de moeder verkeert’.26 Ook sprak de SER van gevallen ‘waarin (het bestuur van) een dochter juridisch of feitelijk geen of nagenoeg geen eigen verantwoordelijkheid draagt (kan dragen) voor de funeste (gevolgen van de) invloed welke de moeder uitoefent op de gang van zaken [curs. RPJ] bij de dochter’.27 Bovendien sprak hij van ‘het beleid [curs. RPI] van de dochter-rechtspersoon (…) [die, toev. RPJ] onder invloed staat van het beleid van de moeder-rechtspersoon’.28 Als ik het vorengaande in onderling verband en samenhang beschouw, dan vermoed ik dat de oplossing van de SER voor de tweede situatie ziet op gevallen waarin de moedermaatschappij een dusdanig dominerende invloed op het beleid en/of de gang van zaken van een dochtermaatschappij uitoefent, of heeft uitgeoefend, dat deze daardoor feitelijk in een positie van (nagenoeg) volledige financiële en/of economische afhankelijkheid ten opzichte van de moedermaatschappij verkeert.29

Tijdens de behandeling van het – toen nog: wetsvoorstel – Wijziging en aanvulling van de regeling van het recht van enquête kwam het hierboven besproken SER-advies aan de orde, ook ditmaal zonder aandacht te besteden aan de enquêtebevoegdheid van houders van (certificaten van) aandelen in concernverhoudingen. De toenmalige staatssecretaris van Justitie, Kosto, kon zich verenigen met de SER zijn (ruime) interpretatie van de enquêtebevoegdheid van verenigingen van werknemers in concernverhoudingen als oplossing voor de hierboven besproken tweede situatie.30

Volgens hem zou een interpretatie van art. 2:347 BW in de zin dat onder omstandigheden onder de daarin bedoelde rechtspersoon mede mag worden begrepen de rechtspersoon die als moedermaatschappij het beleid en de gang van zaken van de rechtspersoon in wiens onderneming personen werkzaam zijn die bij een enquêteverzoekende vereniging van werknemers als lid zijn aangesloten, geheel of in belangrijke mate bepaalt, volkomen beantwoorden aan de bedoeling die de wetgever met het enquêterecht voor ogen heeft gehad, welke interpretatie niet in strijd komt met de letter van de wet en in ieder geval in overeenstemming kan worden geacht met de geest van die wet.31 De staatssecretaris was dan ook van mening dat de wet (lees: art. 2:347 BW) voor zulk een vereniging van werknemers ruimte biedt om mede een enquête te verzoeken bij de vorenbedoelde moedermaatschappij en dat er geen noodzaak was de wet op dat punt te verduidelijken.32 Overigens merkte hij op dat het advies van de SER niet uitputtend is en dat zeker denkbaar is dat de rechtspraak van de Ondernemingskamer zich verder ontwikkelt.33 Laatstgenoemde zal – zo versta ik de staatssecretaris – van geval tot geval moeten beoordelen in welke situaties en onder welke omstandigheden een vereniging van werknemers die in de onderneming van een dochtermaatschappij werkzame personen onder haar leden telt, op de voet van art. 2:347 BW bevoegd is mede een enquête uit te lokken bij de moedermaatschappij.34

Bij dit een en ander plaats ik de volgende kanttekeningen. Ten eerste lijkt de staatssecretaris in zijn interpretatie van art. 2:347 BW de verhouding tussen de moedermaatschappij en haar dochtermaatschappij ruimer te hebben omschreven dan de SER door te spreken van een moedermaatschappij die het ‘beleid en de gang van zaken’35 van haar dochtermaatschappij ‘geheel of in belangrijke mate’36 bepaalt in stede van een moedermaatschappij die ‘een dusdanig dominerende invloed’ op haar dochtermaatschappij uitoefent, of heeft uitgeoefend, dat deze daardoor ‘feitelijk – financieel en economisch – in een positie van (nagenoeg) volledige afhankelijkheid’ ten opzichte van haar verkeert.37 Het lijkt erop dat de staatssecretaris de laatstbedoelde verhouding naar de eerstbedoelde heeft vertaald. Daarop wijst:

In de vergadering van de Tweede Kamer lijkt de staatssecretaris de hier bedoelde verhouding echter in restrictievere bewoordingen te omschrijven:40

Het antwoord op de vraag of er sprake is van één onderneming die door de moeder- en haar dochtermaatschappij gezamenlijk wordt gedreven, wordt, in tegenstelling tot de staatssecretaris zijn eerdere omschrijving, waarin het, kort gezegd, ging om vergaande beleidsbepaling zijdens de moedermaatschappij met betrekking tot het beleid van haar dochtermaatschappij, in de bovenvermelde omschrijving bepaald door, kort gezegd, vergaande verwevenheid tussen de moeder- en haar dochtermaatschappij.42

Mij is niet geheel duidelijk hoe dit een en ander nu moet worden verstaan. De SER verstaat onder het begrip ‘onderneming’ als bedoeld in, thans, art. 2:347 BW ‘de organisatie welke door de rechtspersoon in stand wordt gehouden’.43 Passen wij dat toe op de laatstgenoemde uitlating van de staatssecretaris, dan zou deze inhouden dat er niet meer gesproken kan worden van gescheiden ondernemingen, maar van één onderneming, die door de moeder- en haar dochtermaatschappij (gezamenlijk) wordt gedreven. Zulks tendeert, op het eerste gezicht, naar concernvorming, waarvoor noodzakelijk is dat twee of meer rechtspersonen organisatorisch met elkaar zijn verbonden, als voorwaarde voor het mede kunnen uitlokken van een enquête bij de moedermaatschappij. Dat zou echter, op het tweede gezicht, niet te rijmen zijn met de eerdere uitlatingen van de staatssecretaris, noch met het door hem aangehaalde SER-advies, waarin duidelijk meer wordt verlangd dan een loutere concernband.

Tegen deze achtergrond bedoelde de staatssecretaris – naar ik vermoed, zeker is dat namelijk niet – dat het, voor het exart. 2:347 BW bevoegdelijk (mede) in de enquête kunnen betrekken van een moedermaatschappij, moet gaan om situaties waarin sprake is van een (hele) hechte/dichte concernrelatie. Kenmerkend daarvan is namelijk, over het algemeen, een hoge(re) graad van verwevenheid tussen de (organisaties van de) moeder- en haar dochtermaatschappij en een vergaande(re) beleidsinmenging zijdens de moedermaatschappij dan wanneer de dochtermaatschappij meer op afstand staat, dat er sprake is van een losse(re) concernrelatie. Deze twee kenmerken hangen (nauw) met elkaar samen in de zin dat ten behoeve van een vergaande mate van beleidsbepaling een hoge mate van verwevenheid nodig zal zijn en, omgekeerd, als van zulk een verwevenheid sprake is, het in de rede ligt dat er dan ook meer en intensievere beleidsbemoeienis plaats zal vinden. Aldus beschouwd kunnen de uitlatingen van de staatssecretaris met elkaar worden verenigd zonder tegenstrijdig met elkaar te zijn, dit onder de paraplu van een (hele) hechte/dichte concernrelatie.

Ten tweede interpreteerde de staatssecretaris art. 2:347 BW, voor zover hier van belang, aldus dat onder omstandigheden ‘onder rechtspersoon mede mag worden begrepen de rechtspersoon die als moedermaatschappij het beleid en de gang van zaken in de rechtspersoon waar de leden van de een enquête verzoekende vakorganisatie werkzaam zijn’.44 De woorden ‘onder rechtspersoon mede mag worden begrepen’ wijzen op gelijkstelling, of, zo men wil, vereenzelviging.45 Deze juridische techniek is hier nodig. Immers, in het bovengenoemde artikel wordt gesproken van ‘de onderneming van de rechtspersoon’, naar wiens beleid en gang van zaken de vereniging van werknemers een enquête wil doen instellen.46 Zoals eerder gezegd, drijft de moedermaatschappij in de regel niet zelf een onderneming. Dat zij mogelijkerwijs in vergaande mate het beleid van haar dochtermaatschappij bepaalt, maakt niet dat de eventuele onderneming ‘van’ de dochtermaatschappij eveneens ‘van’ haar moedermaatschappij is. Kennelijk was de SER een andere mening toegedaan, de schakel van gelijkstelling ontbreekt namelijk in zijn advies, maar ook het in voorkomend geval samen drijven of in stand houden van een onderneming maakt mijns oordeels het voorgaande niet anders. Ook alsdan wordt bijgevolg níét aan de voorwaarde van art. 2:347 BW voldaan: er is géén sprake van een ‘onderneming van’ de (mede) te enquêteren moedermaatschappij, waarin personen werkzaam zijn die bij de enquêteverzoekende vereniging van werknemers als lid zijn aangesloten. Denkelijk realiseerde de staatssecretaris zich dat eveneens. Vandaar dat door hem de gelijkstellingstechniek van stal werd gehaald. Deze komt er te dezen naar de kern bezien op neer dat als de moedermaatschappij mede de onderneming van haar dochtermaatschappij in stand houdt, zij gelijk kan worden gesteld aan een rechtspersoon als bedoeld in voormeld artikel.

Ten slotte zij gewezen op het volgende. De interpretatie van art. 2:347 BW in concernverhoudingen scharniert uiteindelijk hierom – dat is de oplossing, de rechtvaardiging voor gelijkstelling – dat de moedermaatschappij geacht kan worden de onderneming van haar dochtermaatschappij, waarin personen werkzaam zijn die bij de enquêteverzoekende vereniging van werknemers als lid zijn aangesloten, mede in stand te houden.47 In dat verband releveer ik deze uitlating van de staatssecretaris:

Hieruit volgt dat (a) het geval waarin de moedermaatschappij het beleid en de gang van zaken van haar dochtermaatschappij geheel of in belangrijke (zeer sterke) mate bepaalt, slechts een situatie betreft waarin sprake is van het gezamenlijk in stand houden van een onderneming en deswege gelijkstelling geïndiceerd is, er kunnen er meer of andere zijn, en (b) het uiteindelijk aan de Ondernemingskamer wordt overgelaten om dat in het concrete aan haar voorgelegde geval uit te maken. Zoals gezegd, denk ik dat het, globaal gezegd, moet gaan om situaties waarin sprake is van een (hele) hechte/dichte concernrelatie. Alsdan kan de moedermaatschappij door een vereniging van werknemers tot voorwerp van enquête worden gemaakt.