13.8.6.3 Handelsbranche

Ik zie twee mogelijkheden: partijen zijn in dezelfde handelsbranche werkzaam (` horizontale overeenkomst') of partijen zijn in verschillende handelsbranches werkzaam ( `verticale overeenkomst). Een horizontale overeenkomst is een overeenkomst tussen daadwerkelijke of potentiële concurrenten in dezelfde productmarkt.1 Zij behoeven niet in dezelfde (mededingingsrechtelijke) geografische markt actief te zijn. Een verticale overeenkomst is een overeenkomst over de voorwaarden waaronder de partijen bepaalde goederen of diensten kunnen kopen, verkopen of doorverkopen, die is gesloten tussen twee of meer ondernemingen die met het oog op de toepassing van de overeenkomst elk in een verschillend stadium van de productie- of distributieketen werkzaam zijn.2 Deze begrippen zijn afkomstig uit het (Europese) mededingingsrecht. Bij horizontale overeenkomsten bevinden beide partijen zich op dezelfde productmarkt, zodat zij beide de kenmerkende wijze van zakendoen in de(zelfde) handelsbranche zullen (moeten) kennen. Het aantal overeenkomsten in deze categorie zal niet groot zijn, omdat concurrenten niet veel overeenkomsten plegen te sluiten. De meest voorkomende soort overeenkomsten zijn immers verticale overeenkomsten, in de praktijk meestal met klanten en leveranciers. Bij een verticale overeenkomst staan de ondernemingen niet met elkaar in concurrentie, omdat zij in dezelfde product-of dienstenkolom `upstream' of 'clownstream' hun bedrijfsactiviteiten uitoefenen. In het modale geval is derhalve sprake van een verticale overeenkomst waarbij de ene onderneming een (potentiële) klant van de ander is. De eerste levert bijv. grondstoffen of halffabrikaten aan de tweede. De laatste verkoopt deze door aan afnemers, bijv. na een bewerking in de vorm van een eindproduct. In de meeste gevallen zal derhalve moeten worden bepaald welke handelsbranche art. 23 EEX-V°/17 Verdrag bedoelt. De handelsbranche omvat mijns inziens de ondernemingen die een bedrijfsactiviteit uitoefenen waarin zij met elkaar in concurrentie staan en substitueerbare, soortgelijke zaken produceren of diensten verrichten. Het begrip is derhalve veel enger dan de `internationale handel'. Beide vereisten staan naast elkaar en zijn cumulatief.3 De overeenkomst dient onderdeel te zijn van de internationale handel en 'geklasseerd' te worden in een handelsbranche. Eventuele nationale gebruiken — mits algemeen bekend en gekend of kenbaar voor beide partijen — kunnen deel uitmaken van gebruiken in de zin van art. 23 lid 1 sub c EEX-V°/17 lid 1 sub c Verdrag .4 Een bedrijfstak is naar mijn mening eveneens te ruim. Het gaat bijv. niet om metaalnijverheid of klein metaal, omdat daarin reeds te veel verschillen bestaan tussen de ondernemingsactiviteiten.

Het is niet noodzakelijk dat partijen in de internationale handel in dezelfde branche werkzaam zijn.5 Het Hof van Justitie heeft zich hier nog niet expliciet over uitgelaten. Uit het arrest Castelletti/Trumpy6 zou kunnen worden afgeleid dat het Hof dat wel vereist. Deze conclusie is mijns inziens niet gerechtvaardigd, omdat in dat arrest partijen wel in dezelfde branche werkzaam waren (zeevervoer). In de lagere rechtspraak7 is deze voorwaarde niet aanvaard. Voor de hand ligt deze eis echter niet, omdat de bepaling daarmee grotendeels van zijn functie wordt ontdaan. Meestal zijn de overeenkomsten niet gesloten tussen partijen in dezelfde handelsbranche. Als voorbeeld noem ik een Nederlandse importeur van plastic kerstbomen uit het verre Oosten. Mits aan de voorwaarden van art. 23 lid 1 sub c EEX-V°/17 lid 1 sub c Verdrag is voldaan, is deze importeur bij vervoer van zijn kerstbomen gebonden aan een forumkeuze in cognossement. Een ander voorbeeld is de overeenkomst tussen een (kunst)veiling en een (professionele) kunsthandelaar.8 Beide zijn in verschillende handelsbranches werkzaam, maar een forumkeuze ex art. 23 lid 1 sub c EEX-V°/17 lid 1 sub c Verdrag is in de rechtspraak9 aanvaard.

Bovendien zie ik geen goede reden voor de voorwaarde dat beide partijen in dezelfde handelsbranche werkzaam dienen te zijn. Een maker van speelgoed die daartoe vaak hout inkoopt (bij wisselende leveranciers) zal evenzeer op de hoogte zijn van gewoonten als de houtleveranciers zelf. De partij die de karakteristieke prestatie verricht dient werkzaam te zijn in de branche, de andere partij dient daarmee slechts vertrouwd te zijn, bijv., omdat zij deze overeenkomsten vaak sluit met bedrijven uit de branche. art. 23 lid 1 sub c EEX-V°/17 lid 1 sub c Verdrag vereist voorts niet expliciet dat beide partijen in de betrokken handelsbranche actief zijn.10 Is het toepassingsbereik van art. 23 lid 1 sub c EEX-V°/17 lid 1 sub c Verdrag wel beperkt tot de minder voorkomende situatie dat concurrenten met elkaar de overeenkomst sluiten, dan geldt deze vorm alleen voor de genoemde horizontale overeenkomsten.

Indien partijen niet in dezelfde handelsbranche werkzaam zijn, rijst de vraag welke handelsbranche is bedoeld. De Duitse, Engelse en Franse teksten van de bepaling lijken geen opheldering te bieden. Zij luiden 'die den internationalen Handelsbriiuchen entspricht' , `which accords with practices in that trade or commerce' resp. admise par les usages dans ce domaine' . Naar mijn mening gaat het om de handelsbranche waarin degene die de karakteristieke prestatie verricht in de zin van art. 4 EVO werkzaam is. Meestal dus degene die de zaken levert of de diensten verricht. Deze oplossing verdient de voorkeur boven de mogelijkheid om uit te gaan van de handelsbranche van degene die zich op de keuze beroept. Bij een forumkeuze is op voorhand niet zeker welke partij zich op de forumkeuze zal beroepen, omdat niet vaststaat welke partij eiser of verweerder zal zijn en of de eiser overgaat tot dagvaarding voor het forum prorogatum of het forum derogatum. Hierdoor zou een verschil in beoordeling van de relevante handelsbranche ontstaan afhankelijk van de positie van de partij in de procedure en de (eenzijdige) keuze van de eiser van het forum waar hij zijn vordering aanhangig maakt.

In de praktijk dient de afbakening niet te eng plaats te vinden.11 Voorbeelden van internationale handelsbranches in de zin van art. 23 lid 1 sub c EEX-V°/17 lid 1 sub c Verdrag zijn onder meer zeevervoer,12 Rijn(binnen)vaart,13 Europese (ijzer-) gieterijmarkt,14 (kunst)veilingen,15 vervoer van (zware) lading,16 schadeverzekeringen ;17 expeditie,18 machinehandel/bouw,19 tapijthandel;20 textielhan

de- ;21

papierhandel;22 vervoer per veerboot,23 railtransport.24