13.8.6.1 Inleiding

Het is de vraag of een vorm die overeenstemt met een algemeen bekende gewoonte niet gebruikelijk kan zijn. Een vaste praktijk zal gebruikelijk zijn. Een gewoonte die doorgaans niet in acht wordt genomen, is geen gebruik. De eerste vraag is derhalve of deze zinsnede wat toevoegt aan de rest van de bepaling.1 Uit de geschiedenis van totstandkoming kan niet worden afgeleid wat met deze zinsnede is bedoeld. Het Rapport Jenard/Mbller2 vermeldt niettemin uitdrukkelijk dat het doorgaans in acht nemen bij dergelijke overeenkomsten in de betrokken handelsbranche een afzonderlijke voorwaarde is voor de geldige totstandkoming in deze vorm. Wat is hiermee bedoeld?

Dit element laat enige ruimte voor enige nationale of regionale feitelijke invulling, maar een interpretatie aan de hand van het nationale recht is verboden. Volgens het Hof van Justitie3 mag het bestaan van een gebruik 'niet door verwijzing naar de wetgeving van een der verdragsluitende staten worden bepaald'. Deze voorwaarde is daarom verdragsautonoom uit te leggen.4 Voor de interpretatie mag worden teruggegrepen nationale of regionale gewoonten, maar niet op nationaal recht. De verdragsautonome uitleg van 'gebruik' omvat de volgende elementen of subonderdelen:

Of een dergelijke overeenkomst doorgaans (en regelmatig) in een gebruikelijke, algemeen bekende vorm is gesloten kan onder meer worden afgeleid uit de taal die is gehanteerd. Indien — bijv. — overeenkomsten in de handelsbranche normalerwijze in het Engels plegen te worden gesloten en de overeenkomst in een andere taal is tot stand gekomen, kan ervan worden uitgegaan dat een overeenkomst in de andere taal niet voldoet aan de vorm van art. 23 lid 1 sub c EEX-V°/17 lid 1 sub c Verdrag.5 Het is niet uitgesloten dat de vorm in de afwijkende taal is bestemd voor nationaal gebruik.