3.4.1 Formele en materiële wederrechtelijkheid

De liberale en communitaristische wederrechtelijkheidsbegrippen hebben met elkaar gemeen dat ze een normatief oordeel vellen over de gedraging. De wens om voorfasedelicten strafbaar te stellen, hoeft echter niet per se te worden gebaseerd op een normatief oordeel over de strafwaardigheid van de gedraging, maar kan ook worden gebaseerd op de praktische wens om bepaalde criminaliteit doelmatiger te bestrijden.1 In de functionalistische benadering draait het dan ook om de empirische vraag welke gevolgen de strafbaarstelling zou veroorzaken, los van de normatieve vraag of het verboden gedrag moreel verwerpelijk is.2 De in de kern consequentalistische redenering is dan dat de strafbaarstelling van gedrag is gerechtvaardigd als deze per saldo voordelige effecten veroorzaakt.3 Het gaat er in het bijzonder om of de strafbaarstelling een effectieve bijdrage kan leveren aan de opsporing, vervolging en preventie van criminaliteit.4 Als de rechter achteraf moet toetsen of concreet gedrag wederrechtelijk is, moet hij daarom een objectieve kosten-batenanalyse maken en de proportionaliteit tussen het gebruikte middel en de nastrevenswaardigheid van het doel beoordelen.5 Daarbij kunnen ook procedurele overwegingen, zoals de inzetbaarheid van strafvorderlijke bevoegdheden, een rol spelen.6 De beschikbaarheid van bepaalde opsporingsbevoegdheden en dwangmiddelen vormt immers één van de kenmerkende verschillen tussen het strafrecht en de overige rechtsgebieden.7

Tot op zekere hoogte is hier overigens sprake van een cirkelredenering, omdat de vraag blijft wat vanuit functionalistisch oogpunt nu eigenlijk ‘criminaliteit’ is. Dat heeft te maken met het in §1.4.3 gemaakte onderscheid tussen de positieve en negatieve invullingen van het functionalisme. Binnen de negatieve invulling van het functionalisme is het eigenlijk niet mogelijk om vast te stellen welk gedrag (in positieve zin) wederrechtelijk is. Hooguit kan in reactie op een voorstel om bepaald gedrag als wederrechtelijk te bestempelen als tegenargument worden aangevoerd dat de bestrijding van dat gedrag middels het strafrecht niet doelmatig is. Net als in een liberaal strafrecht, bestaat binnen een functionalistisch strafrecht in meer algemene zin wel een voorkeur voor een scherp afgebakend schadebegrip.8 Een breed schadebegrip, dat bijvoorbeeld ook omvat wat mensen voelen en denken, is weinig concreet en levert daarom veel praktische problemen op.9 Voor de opsporing en handhaving is het handiger als het strafrecht zich vooral richt op enkelvoudige, geconcentreerde, fysieke, materiële en directe schade, nu deze typen schade eenvoudiger zijn vast te stellen.10 In het verlengde daarvan is het ook handig als er een aanwijsbaar, individueel slachtoffer is, dat aangifte doet, kan controleren of er daadwerkelijk wordt vervolgd en zo nodig kan klagen over niet-vervolging.11 Op die manier vindt direct al een zekere eerste prioritering plaats, zodat het strafrecht zich niet bezig hoeft te houden met strafbare feiten waar niemand last van ondervindt. De typologie van schade, die hiervoor in §3.2.2.1 is uiteengezet, zegt daarmee misschien zelfs wel meer over de (praktische) juridiseerbaarheid van de schade dan over de (principiële) strafwaardigheid daarvan.

Het voorgaande zegt echter nog altijd maar weinig over de vraag welke schade nu strafwaardig is. Daarop kan het functionalisme maar zeer beperkt antwoord geven. Voor zover dat al mogelijk is, sluit dat antwoord vooral aan op de communitaristische benadering. Het strafrecht moet, om haar praktische nut niet te verliezen, in grote lijnen aansluiten op de geldende normen en waarden in een samenleving.12 Het strafrecht werkt nu eenmaal effectiever en efficiënter als burgers, politie, OM en rechters achter de regels staan die zij moeten volgen en handhaven.13 Het algemene uitgangspunt dat eenieder wordt geacht de wet te kennen, is bijvoorbeeld ook veel beter vol te houden als de meeste mensen inderdaad instinctief wel aanvoelen of gedrag strafbaar is of niet.14 En er is ook veel minder uitgebreid politietoezicht nodig om een verbod te handhaven als dat verbod door de samenleving wordt geïnternaliseerd en opgevolgd.15 Het strafrecht kan in ieder geval niet effectief zijn doelen bereiken als het als dermate tiranniek wordt ervaren dat men zich er met geweld tegen gaat verzetten.16 In zoverre is het dus ook vanuit functionalistisch oogpunt van belang dat het strafrecht aansluiting zoekt bij de heersende opvattingen in de samenleving.

In het kader van voorfasedelicten is de voorgaande problematiek echter minder relevant dan op het eerste gezicht wellicht lijkt, omdat voor de strafwaardigheid van grondfeiten aansluiting bij het positieve recht kan worden gezocht.17 Kijken we naar voorfasedelicten zelf, dan zien we dat de (felle) kritiek die daarop vanuit de rechtsgeleerdheid is geleverd niet wordt weerspiegeld in het maatschappelijke debat. Dat roept de vraag op of de strafbaarstelling van voorbereiding wel echt op gespannen voet staat met de in de samenleving geldende normen. Dat de wetgever met de strafbaarstelling van voorfasedelicten vooruitloopt op potentieel toekomstig gevaar, is vanuit het functionalistische, meer deterministische mensbeeld ook niet principieel problematisch.18 De vraag waar het in het vervolg van deze paragraaf om gaat is dan ook vooral in hoeverre de strafbaarstelling van voorfasedelicten voordelige effecten heeft op de opsporing (§3.4.2.1), vervolging (§3.4.2.2) en preventie (§3.4.2.3) van bestaande delicten, aangenomen dat die bestaande delicten zelf (materieel) wederrechtelijk zijn.