8.7.3 Eigenlijke algemene achterstelling

576. Onder het Voorontwerp WHOA en onder het Voorstel Richtlijn Preventieve Herstructurering hebben alle schuldeisers wier rechten door het akkoord worden geraakt stemrecht.1 Achtergestelde schuldeisers hebben dus stemrecht, zelfs wanneer zij bij vereffening geen uitkering kunnen verwachten.

Bij de uitoefening van dat stemrecht kan de klassenindeling cruciaal zijn. Uit de hiervoor uiteengezette maatstaven zijn enkele vuistregels af te leiden voor de indeling van achtergestelde vorderingen in klassen bij een pre-insolventieakkoord.

Voor de klassenindeling van eigenlijk achtergestelde schuldeisers is de verlaagde rang van hun vordering in beginsel bepalend. Een eigenlijk en algemeen achtergestelde schuldeiser heeft de rang van zijn vordering verlaagd ten opzichte van alle andere vorderingen op zijn schuldenaar. Zijn verhaalsrecht vormt daardoor een eigen klasse in de rangorde.2 Omdat de klassen bij de stemming over een akkoord aansluiten bij de klassen van de rangorde moet een eigenlijk en algemeen achtergestelde schuldeiser in een aparte klasse worden geplaatst.3

Als meerdere vorderingen zijn achtergesteld bij alle andere vorderingen behalve bij elkaar dan vormen die samen een klasse. Dat gebeurt bijvoorbeeld bij achtergestelde obligaties. Omdat die vorderingen allemaal in dezelfde klasse van de rangorde vallen, vallen die ook bij het akkoord in dezelfde klasse.4 Dat kan anders zijn als andere eigenschappen dan de achterstelling aanleiding geven om deze vorderingen in verschillende klassen te plaatsen, bijvoorbeeld als twee groepen schuldeisers die tot hetzelfde niveau zijn achtergesteld onder het akkoord anders worden behandeld.5

Als er meerdere groepen van eigenlijk achtergestelde schuldeisers zijn, die ieder een eigen klasse in de rangorde innemen, dan moeten de klassen voor het akkoord in beginsel worden ingedeeld conform de klassen van de rangorde.6 Dat kan bijvoorbeeld het geval zijn als er verschillende series achtergestelde obligaties zijn uitgegeven die allemaal zijn achtergesteld bij de overige schuldeisers maar de verschillende series onderling een verschillende rang hebben.

577. Hiervan kan worden afgeweken als verschillende klassen in de rangorde onder het akkoord hetzelfde worden behandeld en vaststaat dat allen bij vereffening niet zouden kunnen meedelen in de executie-opbrengst. Dan is hun positie voldoende gelijk om in één klasse te stemmen.

Beschouw het volgende voorbeeld.7 Een schuldenaar heeft drie series achtergestelde obligaties uitgegeven, de series A, B en C. Alle obligaties zijn algemeen achtergesteld. De obligaties binnen iedere serie hebben gelijke rang, maar tussen de series bestaat een rangorde in de volgorde A, B, C.

Als zeker is dat alle obligatiehouders zonder het akkoord geen uitkering ontvangen en met het akkoord dezelfde uitkering toegezegd krijgen, dan kunnen zij in één klasse worden ingedeeld. Als de executie-opbrengst bij vereffening daarentegen voldoende zou zijn voor een kleine uitkering op de hoogst gerangschikte obligaties, dan zouden alleen de obligatiehouders A meedelen in de opbrengst. Hun positie is dan heel anders dan die van de andere obligatiehouders. Dan kunnen de obligatiehouders A niet meer in één klasse met de obligatiehouders B en C worden geplaatst, omdat zij dan kunnen worden overstemd door obligatiehouders B en C, die een andere positie hebben. Dit beoogt een klassensysteem nu juist te voorkomen. Bovendien worden dan de houders van de A obligaties overstemd binnen hun eigen klasse, zodat hun klasse niet tegen het akkoord stemt en er geen cram down met bijbehorende toetsing nodig is voor de homologatie.8 Om dit scenario te voorkomen kunnen de series obligaties met een verschillende rang alleen in dezelfde klasse worden geplaatst als voldoende zeker is dat zij bij vereffening allemaal niets ontvangen uit de executie-opbrengst.

578. In het algemeen is de indeling van algemeen achtergestelde schuldeisers in klassen voor de besluitvorming over een akkoord betrekkelijk eenvoudig. De klassen voor de stemming over het akkoord behoren samen te vallen met de klassen van de verhaalsrechten in de rangorde. Dit ligt complexer bij een specifieke achterstelling.