3.10 Reikwijdte van de bevoegdheid; afwijking van dwingend recht

[119] De vraag of artikel 2:349a lid 2 BW de rechter de bevoegdheid geeft bij de keuze voor concrete onmiddellijke voorzieningen af te wijken van bepalingen van dwingend recht, wordt sinds de uitspraak van de Hoge Raad in de zaak Versatel II bevestigend beantwoord.1 In die zaak waren bij wijze van onmiddellijke voorziening commissarissen benoemd.2 Aan hen kwam bij uitsluiting de bevoegdheid toe om bepaalde beslissingen te nemen en om de vennootschap met betrekking tot bepaalde onderwerpen te vertegenwoordigen, in alle gevallen waarin de wet of de statuten van de vennootschap enige bevoegdheid toekennen aan haar raad van commissarissen of waarin die bevoegdheid voortvloeit uit de Nederlandse corporate governance code. De Hoge Raad overwoog dat de Ondernemingskamer onder bepaalde voorwaarden bij wijze van onmiddellijke voorziening een commissaris mag aanstellen met bijzondere, van bepalingen van dwingend recht afwijkende bevoegdheden.3

[120] Eerder had de Hoge Raad de kwestie geadresseerd in zijn uitspraak in de tweede fase van de zaak Zwagerman.4 De beschikking heeft een aantal reacties uitgelokt.

Maeijer meent dat de benadering van de Hoge Raad – in Maeijers woorden: dat de dwingendrechtelijke verdeling van bevoegdheden tussen organen van een vennootschap dient te worden gerespecteerd – ook zou moeten gelden als het gaat om de tijdelijke aanstelling van een commissaris op de voet van artikel 2:349a lid 2 BW.5 Hij merkt op dat op grond van artikel 2:349a lid 2 BW weliswaar andere voorzieningen kunnen worden getroffen dan die zijn opgesomd in artikel 2:356 BW, maar dat, indien wordt aangesloten bij artikel 2:356 BW, het voor de hand ligt geen ruimere armslag te nemen dan bij rechtstreekse toepassing van die bepaling is toegestaan.

Geerts leidt uit de Zwagerman-beschikking af dat “(onmiddellijke) voorzieningen die de dwingendrechtelijke bevoegdheden tussen de diverse organen van een vennootschap doorbreken (…) niet (mogen) worden getroffen”.6

Olden beperkt zich in zijn beschouwing niet tot de bevoegdheden van (leden van) vennootschappelijke organen.7 Hij betoogt dat het treffen van de in artikel 2:356 BW opgesomde voorzieningen een wettelijke basis heeft. Dat maakt het aanvaardbaar dat van dwingend recht wordt afgeweken. Op grond van de overweging in de MvT dat een aantal van de in artikel 2:356 BW genoemde voorzieningen ook als ordemaatregel kunnen gelden, komt hij tot de conclusie dat “voorzieningen – onmiddellijk of niet – slechts dwingende regels van vennootschapsrecht opzij mogen zetten, indien en voor zover dat in art. 2:356 BW uitdrukkelijk is bepaald”.

Hermans stelt dat de Ondernemingskamer niet de vrijheid heeft om onmiddellijke voorzieningen te treffen die in strijd zijn met dwingend recht, maar Storm plaatst daar weer een vraagteken bij.8

A-G Timmerman las in de beschikking in de zaak Zwagerman geen begrenzing van de bevoegdheid tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen door de dwingendrechtelijke bevoegdheden van organen. Hij ging uitvoerig in op de vraag of de Ondernemingskamer bij het treffen van onmiddellijke voorzieningen mag afwijken van dwingendrechtelijke bepalingen uit Boek 2.9 Hij kwam tot de slotsom dat de Zwagerman-beschikking in beginsel alleen grenzen stelt aan de bevoegdheid tot het treffen van voorzieningen op de voet van artikel 2:356 BW. Artikel 2:349a lid 2 BW geeft de Ondernemingskamer de bevoegdheid om in noodsituaties van dwingendrechtelijke bepalingen van Boek 2 BW af te wijken.10 Dat sluit aan bij de regel van artikel 2:8 lid 2 BW en is een illustratie van het gezegde: ‘Nood breekt wet’, aldus Timmerman.11