13.3.6 Bewijslast

Op de vennootschap of haar curator rust de volle bewijslast ten aanzien van een existenzvernichtenden Eingriff. De curator moet niet alleen bewijzen dat de onttrekking het faillissement heeft veroorzaakt of het tekort in het faillissement heeft verdiept, maar dient tevens aan te tonen dat de aandeelhouder dit wist of moest weten. Het BGH is de curator in deze niet tegemoet gekomen, bijvoorbeeld door de introductie van een bewijsvermoeden.1 De procespositie van de curator is daarom aanzienlijk verslechterd sinds de aandeelhoudersaansprakelijkheid niet langer gebaseerd wordt op het concernrecht, nu onder de destijds vigerende normen de bewijslast werd omgekeerd indien de aandeelhouder een hoge mate van controle over de vennootschap had uitgeoefend.

Onder het huidige recht zal het vaak niet eenvoudig zijn om de voor aansprakelijkheid benodigde feiten te bewijzen. In het bijzonder laat zich de hoogte van de door de onttrekking veroorzaakte schade lastig aantonen. In de juridische literatuur gaan daarom stemmen op om de bewijslast voor de curator te verlichten, bijvoorbeeld in het geval dat de vermogensonttrekkingen zo complex en talrijk zijn dat niet meer kan worden vastgesteld hoe hoog de daardoor veroorzaakte schade precies is. Roth en Altmeppen bepleiten dat in dat geval dient te worden vermoed dat de schade bestaat uit het gehele tekort in faillissement; het zou dan aan de aandeelhouder zijn om dit vermoeden te weerleggen.2