3.7.8 Afrondende opmerkingen over betalingen op aanwijzing en lessen voor het Nederlandse recht

In de literatuur en de rechtspraak van het BGH wordt onderkend dat de juiste oplossingen niet in alle gevallen uit het Leistungsbegrip volgen. De auteurs en het BGH zoeken de juiste oplossing dan ook meer en meer in bepaalde principes op grond waarvan de risico’s dat een of meer van de betrokken partijen insolvent raakt of verweren kan voeren op de juiste wijze worden verdeeld.

Deze principes zijn kort gezegd als volgt. Bij een geldige opdracht vindt naar Duits recht de afwikkeling van ‘ontspoorde’ vermogensverschuivingen plaats tussen partijen bij een rechtsverhouding die gebrekkig is. Derden worden buiten deze afwikkeling gehouden; A kan alleen van B terugvorderen, en B alleen van C. Op deze wijze wordt A beschermd tegen het insolventierisico van C en tegen de verweermiddelen die C kan aanvoeren. Aan de andere kant wordt C beschermd tegen gebreken in AB.

De principes van risicoverdeling worden echter niet altijd volledig doorgevoerd. Wanneer een geldige opdracht van B aan A ontbreekt, wordt meer belang gehecht aan de bescherming van B dan van C. B kan nakoming van A blijven vorderen, zodat het dan wenselijk is dat A zijn oorspronkelijke prestatie kan terugvorderen van C, ongeacht of BC bestaat. C wordt daardoor wel geconfronteerd met gebreken in de verhouding tussen A en B, ook als hij er gerechtvaardigd op vertrouwde te verkrijgen van een hulppersoon. Dat knelt, omdat C – als hij een geldige vordering heeft op B – verplicht is A’s prestatie te in ontvangst te nemen op straffe van schuldeisersverzuim. Keerzijde van deze verplichting dient te zijn dat C de prestatie mag behouden. Toch dient hij volgens de heersende leer de prestatie terug te geven aan A. C wordt slechts beschermd tegen een vordering van A door §818 lid 3 (Wegfall) voor zover zijn verrijking is verminderd.

Aangezien de genoemde principes niet consequent worden toegepast, meen ik dat de Duitse benadering voor het Nederlandse recht niet volledig dient te worden overgenomen. Ik meen met Flume en Phiste dat als een opdracht ontbreekt en C er gerechtvaardigd op vertrouwt te ontvangen van een hulppersoon, hij volledig moet worden beschermd tegen een vordering van A. Ik kom daarop terug in hoofdstuk 6.