3.7.6 Gebrek aanwijzing terwijl ook BC gebrekkig is

Stel dat A presteert aan C omdat hij ten onrechte meent een opdracht daartoe van B te hebben ontvangen. C heeft geen vordering op B. Wat is de wenselijke uitkomst? Volgens de literatuur en de rechtspraak kan A zijn prestatie terugvorderen van C, omdat het ontbreken van een geldige aanwijzing ertoe leidt dat A niet jegens B is nagekomen. A moet daarom nogmaals presteren en wel aan B, zodat A zijn oorspronkelijke betaling aan C moet kunnen terugvorderen. Hoewel de auteurs het eens zijn over de wenselijkheid van deze uitkomst, worstelen zij met de dogmatische onderbouwing daarvan.

Volgens het gangbare Leistungsbegrip heeft A niet jegens C een Leistung verricht. A heeft immers niet tegenover C een bedoeling nagestreefd. In plaats daarvan heeft A willen nakomen aan B, zodat hij volgens het gangbare Leistungsbegrip een vordering uit onverschuldigde betaling zou moeten hebben tegen B. Echter, aangezien B geen geldige opdracht heeft gegeven, heeft hij niets gedaan op grond waarvan de ontvangst van de prestatie door C aan hem kan worden toegerekend of voor zijn rekening komt. B mag daarom volgens het BGH nakoming van A vorderen.1 (En als A een bank is en B een rekeninghouder van bank A, betekent dit dat A niet de rekening van B mag debiteren.) Voor B verandert door A’s prestatie dus niets. De heersende leer kan dit niet verklaren. Erkend wordt – ook door auteurs die het subjectieve Leistungsbegrip verdedigen – dat in dit geval de wil en bedoeling van partijen niet het doorslaggevende criterium mogen zijn, maar dat de uitkomst volgt uit principes van risicoverdeling.2 De meeste auteurs nemen daarom aan dat A toch een vordering tegen C heeft. Aangezien A niet een Leistung (volgens de gangbare definitie) heeft verricht jegens C, betreft de vordering van A tegen C een Nichtleistungskondiktion.3

Andere auteurs stellen voorop dat B geen opdracht heeft gegeven aan A, zodat hij geen handelingen heeft verricht op grond waarvan A’s prestatie aan hem kan worden toegerekend. B behoort volgens hen dan ook niet te worden betrokken in de afwikkeling van de ontspoorde vermogensverschuiving die tussen A en C heeft plaatsgevonden.4 Zij menen dat de ontspoorde vermogensverschuiving tussen A en C moet worden gecorrigeerd, omdat C niet kan wijzen op een rechtvaardiging voor het behouden van zijn verrijking, die hij als gevolg van A’s prestatie geniet.5