3.3.3 Overgang

89. Door stemrechtovergang verkrijgt de pandhouder het stemrecht en verliest de pandgever het zijne. Deze overgang vindt plaats als er is voldaan aan de voorwaarden daarvoor. De wet eist voor de overgang van het stemrecht ten minste een bepaling dat het stemrecht zal toekomen aan de pandhouder: de toekenning. Wanneer de aandelen niet vrijelijk aan de pandhouder zijn over te dragen, is in beginsel naast de toekenning ook de goedkeuring nodig van een orgaan van de vennootschap (art. 2:89/198 lid 3 BW) – §3.3.2. Wanneer de toekenning en de eventuele goedkeuring wordt vastgelegd ten tijde van de verpanding, dan zal de pandhouder direct stemgerechtigd raken met het verlijden van de pandakte. Het ligt voor de hand dat dit niet is wat de pandgever en de pandhouder wensen. In hun onderlinge relatie zal het belang van de pandhouder bij de bescherming van zijn belangen vaak niet opwegen tegen het belang van de pandgever bij het kunnen blijven uitoefenen van het stemrecht.1 Bovendien kan de overgang van het stemrecht ongewenste fiscale en jaarrekeningrechtelijke gevolgen hebben (§3.3.5-3.3.6). De pandgever en pandhouder zouden om die redenen ervoor kunnen kiezen om het stemrecht bij de verpanding ongeregeld te laten, en de kwestie pas te regelen wanneer de noodzaak daarvoor zich aandient. Het is op voorhand echter onzeker of de pandgever in een later stadium zal meewerken aan de overgang. In de praktijk bestaan er verschillende manieren om met deze onzekerheid om te gaan.2

Een eerste wijze is de onvoorwaardelijke overgang van het stemrecht op de pandhouder onder gelijktijdige verlening van een stemvolmacht ‘terug’ aan de pandgever. De herroepingsmogelijkheid van deze volmacht biedt de pandhouder daarbij de zekerheid dat wanneer hij dat nodig vindt, hij het stemrecht (weer) kan uitoefenen.3 Echter, aan deze oplossing kleven soms fiscale nadelen. Door de stemrechtovergang kan – ondanks de volmacht aan de pandgever – een fiscale eenheid van de vennootschapsbelasting worden verbroken (§3.3.6). Een tweede oplossing is om de stemrechtovergang aan een of meer contractuele voorwaarden te onderwerpen. De pandgever kent dan het stemrecht toe, maar de overgang ervan wordt uitgesteld tot het in vervulling gaan van een of meer voorwaarden (vgl. art. 6:22 BW). De pandgever en pandhouder zijn daarbij vrij in de vormgeving van de opschortende voorwaarden. Wel geldt de eis dat het voor de vennootschap duidelijk moet zijn wie er bevoegd is om het stemrecht uit te oefenen.4 Een voorbeeld van een combinatie van voorwaarden is (i) het voordoen van een grond voor opeising van de financiering en (ii) de mededeling dat de pandhouder stemgerechtigd wil worden. Zo’n afspraak treft een balans tussen het belang van de pandgever en de pandhouder bij uitoefening van het stemrecht, en voorkomt dat de pandhouder voor de stemrechtovergang uiteindelijk nog de medewerking nodig heeft van de pandgever.

90. Nadat het stemrecht op de pandhouder is overgegaan, kan hij er belang bij hebben dat het stemrecht weer terug-overgaat op de pandgever. Gelet op de parlementaire geschiedenis bij artikel 2:198 lid 3 BW en het stelsel van de wet kunnen de pandgever en pandhouder mijns inziens geldig overeenkomen dat (een deel van) het stemrecht van de pandhouder weer terug-overgaat op de pandgever. Deze mogelijkheid is immers het spiegelbeeld van de overeenkomst tot stemrechtovergang, die door de wet ingeval van bv-aandelen expliciet is toegestaan.10 Net als bij de overgang aan de pandhouder, meen ik dat voor de (retro-)overgang van het stemrecht aan de pandgever is vereist dat de overeenkomst daartoe wordt betekend aan de vennootschap overeenkomstig artikel 2:86a/196a BW of de retro-overgang door haar wordt erkend op de wijze uit artikel 2:86b/196b BW.11 Nadat het stemrecht weer is overgegaan op de pandgever, staat het de pandhouder en pandgever mijns inziens vrij om een overeenkomst te sluiten tot (voorwaardelijke) overgang van het stemrecht.