9.2.1 Verplichting tot dooronderhandelen versus contractsdwang

Wie het niet vrijstaat de onderhandelingen af te breken en daar toch toe overgaat, kan verplicht worden de onderhandelingen voort te zetten. Een verplichting tot dooronderhandelen moet wel worden onderscheiden van de verplichting om te contracteren. Deze laatste verplichting kan alleen voortvloeien uit reeds bereikte wilsovereenstemming, bijv. voortvloeiend uit een voorovereenkomst.1 Daarnaast moet de verplichting tot dooronderhandelen uiteraard worden onderscheiden van de verplichting tot het geven van uitvoering aan eerdere afspraken (anders dan bestaande uit de verplichting om tot het sluiten van een overeenkomst over te gaan), waarvan bijv. sprake is indien een leveringshandeling moet worden verricht ten aanzien van een verkocht goed. Ook bij de afdwinging daarvan is simpelweg sprake van een vordering tot nakoming.

In de doctrine is erop gewezen dat de door de Hoge Raad aanvaarde mogelijkheid dat een partij die in de hier bedoelde situatie de onderhandelingen afbreekt, veroordeeld kan worden tot dooronderhandelen of tot het vergoeden van het positieve contractsbelang, de facto en eigenlijk ook de iure zou leiden tot contractdwang.2 Deze stelling wordt hiermee beargumenteerd dat bij de verplichting tot vergoeding van het positief contractsbelang, eigenlijk het moment van totstandkomen van de overeenkomst naar voren wordt gehaald, en niet meer afhankelijk wordt gesteld van het mechanisme van aanbod en aanvaarding. Indien een onderhandelingspartij, aldus wordt beargumenteerd, vanaf het moment waarop hij er op mocht vertrouwen dat een overeenkomst van de soort waarover onderhandeld werd tot stand zou komen, er recht op heeft in de positie te komen waarin hij zou verkeren wanneer het contract daadwerkelijk gesloten was, zou er geen reëel verschil meer zijn tussen de precontractuele fase waarin onderhandelingen op een gegeven ogenblik niet meer eenzijdig mogen worden afgebroken en de contractuele fase van de rompovereenkomst. In beide gevallen zouden partijen dan immers recht hebben op de voordelen uit het contract.

Ik deel deze mening niet. Daartoe wijs ik erop dat het zeer goed mogelijk is dat nadat er bij een van partijen het gerechtvaardigd vertrouwen is ontstaan dat een overeenkomst van de soort waarover onderhandeld werd, tot stand zou komen,

partijen toch nog op een gerechtvaardigd breekpunt in de onderhandelingen stuiten. De door de Hoge Raad aanvaarde mogelijkheid dat een partij die in een stadium waarin dit hem niet meer vrij staat de onderhandelingen afbreekt, veroordeeld kan worden om door te onderhandelen, betekent dan ook geen contractdwang voor die partij, maar louter de verplichting om, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid, met de ander te trachten het eens te worden over de nog openstaande punten. Doet zich daarbij de situatie voor waarin partijen het uiteindelijk over een bepaald onderwerp toch niet eens blijken te kunnen worden, dan kunnen de onderhandelingen alsnog zonder een verdere verplichting tot dooronderhandelen of tot vergoeding van het positief contractsbelang, worden afgebroken. Het vertrouwen dat een overeenkomst van de soort waarover partijen onderhandelden, uit die onderhandelingen zou resulteren, is dan immers niet langer gerechtvaardigd.

Stel bijv. dat twee partijen onderhandelen over de totstandkoming van een exclusieve distributieovereenkomst en dat komt vast te staan dat de principaal, door zijn huidige distributeur de wacht aan te zeggen, bij zijn onderhandelingspartner het rechtens relevante vertrouwen heeft gewekt dat een overeenkomst van het soort waarover partijen met elkaar onderhandelden, uit die onderhandelingen zou resulteren. Laten wij voorts aannemen dat dit gewekte vertrouwen een toewijzing van een vordering tot dooronderhandelen rechtvaardigt, mocht de principaal in dit stadium de onderhandelingen afbreken. Het is in die situatie zeer wel denkbaar dat partijen er uiteindelijk toch niet uitkomen, omdat zij niet in staat blijken afspraken te kunnen maken over de wijze van geschillenbeslechting. Daarbij kan er bijv. aan gedacht worden dat beide partijen in het verleden of hangende de onderhandelingen te maken hebben gehad met procedures in het buitenland en daar hele slechte ervaringen mee gehad hebben. Voor beide partijen is een forumkeuze voor de rechter in het land van de ander, zo zou kunnen blijken, dan ook onverteerbaar. Dit punt is dan kennelijk voor beide partijen plotseling zo belangrijk dat zij bereid zijn om de onderhandelingen er op stuk te laten lopen. Ik wees in dit verband reeds naar het arrest Combinatie/De Staat.3 Een vordering tot dooronderhandelen levert dus geen contractsdwang op. Wel is het uiteraard zo dat een vordering tot door-onderhandelen, wil deze kunnen slagen, voldoende bepaalbaar moet zijn, hetgeen in de praktijk nogal eens problemen kan geven bij het formuleren van het passende petitum in de dagvaarding. Voor zover de verplichting tot dooronderhandelen wordt gekoppeld aan de aanwezigheid van rechtens relevant totstandkomingsvertrouwen, lijkt de vraag naar de voldoende bepaalbaarheid, casu quo de bepaalbaarheid van de desbetreffende verplichting wel te beantwoorden.4 Lastiger wordt het indien tot de conclusie gekomen moet worden dat er weliswaar geen rechtens relevant totstandkomingsvertrouwen is, maar dat het afbreken van de onderhandelingen niet geoorloofd is op grond van "andere omstandigheden". Ik kom hier in het navolgende nog meer uitvoerig op terug.

Overigens zou men m.i. nog kunnen twisten over het antwoord op de vraag waarop een vordering tot dooronderhandelen delictueel (dus: voor zover het gaat over een vordering in de precontractuele fase) nu precies is gebaseerd: betreft het een vordering tot schadevergoeding die zich vertaalt in een door de rechter opgelegde verplichting tot een doen5(in plaats van betaling in geld), of moet men de verplichting tot dooronderhandelen zien als een verplichting tot een doen die voortvloeit uit de redelijkheid en billijkheid die de precontractuele fase beheerst, waarvan het nalaten onrechtmatig is en waarvan de rechter slechts een veroordeling uitspreekt tot het nakomen daarvan? Ik kies voor de laatste opvatting, nu deze aansluit bij de feitelijke beleving van de teleurgestelde onderhandelingspartner en dogmatisch goed past in het uitgangspunt dat onderhandelende partijen hun gedrag (en daarmee ook hun doen en nalaten) mede moeten laten leiden door de redelijkheid en billijkheid. Het antwoord op deze vraag heeft echter, als ik het goed zie, een hoog academisch en weinig praktisch karakter; hooguit zou men kunnen twisten over zaken als bijv. de verjaringstermijn (20 jaar als algemene verjaringstermijn volgens art. 3:306 BW of 5 jaar volgens art. 3:310 BW), maar bij vorderingen als de onderhavige spelen dergelijke aspecten praktisch gesproken m.i. geen rol van betekenis. Ik laat deze kwestie dan ook verder onbesproken.