6.4.1 Surseanceakkoord

Bij of na de aanvraag tot surseance kan het bestuur van de vennootschap een akkoord aanbieden aan haar concurrente schuldeisers.1 De wet zegt niets over de inhoud van een surseanceakkoord. Een akkoord betreft een overeenkomst tussen partijen. De inhoud ervan is naar invulling van de partijen: “Het akkoord kan iedere denkbare wijze van buitengerechtelijke bevrediging der schuldeisers inhouden, welke in concreto naar ’s rechters oordeel niet onbillijk is te achten.”2 De in de literatuur vaak te onderscheiden akkoorden zijn een liquidatieakkoord (afstand van de boedel ten behoeve van de schuldeisers) en een percentage-akkoord (schuldeisers krijgen een bepaald deel van hun vorderingen uitgekeerd). Een liquidatieakkoord ligt bij een surseanceakkoord minder voor de hand. Een surseanceakkoord is gericht op herstel van de financiële positie en niet op vereffening van het vermogen.3 Wel is een (gedeeltelijke) boedelafstand ten behoeve van de concurrente schuldeisers mogelijk, bijvoorbeeld overdracht van bepaalde activa aan een derde die vervolgens de activa liquideert voor de schuldeisers.4 Bij een surseanceakkoord is een gedeeltelijke voldoening van vorderingen tegen finale kwijting meer gangbaar, evenals uitstel van betaling, een betalingsregeling of een omzetting van vorderingen in aandelen.

Bij dit laatste, de debt for equity swap, doet zich, gelijk aan de hiervoor beschreven situatie van noodzaakfinanciering, mogelijk het probleem van dwarsliggende aandeelhouders voor. Onder de huidige surseance(akkoord)procedure kunnen aandeelhouders hun rechten blijven uitoefenen.5 Wanneer aandeelhouders niet meewerken aan de debt for equity swap kan de vennootschap de ‘procedure’ van noodzaakfinanciering volgen. Waarschijnlijk zal aan de drie voorwaarden voor noodzaakfinanciering – te weten dat de continuïteit van de vennootschap naar alle waarschijnlijkheid wordt gered door de extra financiering, geen reële alternatieven voorhanden zijn en een impasse binnen de algemene vergadering de besluitvorming blokkeert – zijn voldaan bij een surseance. Dit vergt niettemin binnen de huidige surseanceprocedure wel een (extra) gang naar de rechter. Dit probleem komt niet voor bij de WHOA omdat een gehomologeerd akkoord zowel aandeelhouders als (niet enkel concurrente) schuldeisers kan binden.

Een surseanceakkoord ziet alleen op de concurrente schuldeisers. Zij stemmen over het akkoord. Het akkoord is aangenomen indien de meerderheid van de ter vergadering aanwezige schuldeisers voor heeft gestemd en zij tevens minstens de helft van het bedrag van de vorderingen (ten aanzien waarvan de surseance werkt) vertegenwoordigen.6 Daarnaast kan de rechter het akkoord vaststellen als ware het aangenomen indien het stemquotum niet is gehaald.7 In dat geval moet drie vierde van de ter vergadering verschenen schuldeisers voor het akkoord hebben gestemd én moet het niet aannemen van het akkoord het gevolg zijn van een of meer schuldeisers die in redelijkheid niet tot dit stemgedrag hadden kunnen komen. Daarbij spelen alle omstandigheden van het geval een rol, in het bijzonder welk percentage van hun vorderingen zou worden betaald onder het akkoord vergeleken met de situatie dat de boedel zou worden vereffend. De focus op deze invulling van ‘onredelijk stemgedrag’ komt overeen met de best interest test die een belangrijke plek inneemt in de akkoordprocedure van de WHOA en in de Richtlijn. Is de tegenstemmende schuldeiser beter af (of behoudt hij een gelijke positie) onder het surseanceakkoord dan bij een mogelijke vereffening (in of buiten faillissement), dan mag hij het akkoord niet blokkeren. Het vormt de ondergrens voor een dwangakkoord. De best interest test in het kader van de WHOA komt uitgebreid aan bod in paragraaf 6.5.7.

De rechtbank beslist vervolgens of zij het akkoord homologeert waardoor het algemeen verbindend wordt voor alle, ook niet aangemelde, concurrente schuldeisers.8 Zij kan een akkoord niet homologeren indien de stemmeerderheden niet zijn behaald of vastgesteld. Een dwangakkoord opleggen aan de meerderheid van schuldeisers is met andere woorden niet mogelijk, dit in tegenstelling tot de WHOA. De wet bevat een viertal verplichte weigeringsgronden. De rechtbank moet de homologatie weigeren indien (i) de baten van de boedel de som van het akkoord te boven gaan, (ii) de nakoming van het akkoord niet voldoende is gewaarborgd, (iii) sprake is van bedrog of benadeling of (iv) het loon en de verschotten van de deskundigen en de bewindvoerders niet zijn gestort of daarvoor zekerheid is gesteld.9 Daarnaast mag de rechtbank ook op andere gronden homologatie van het akkoord weigeren.10 De weigeringsgronden komen overeen met de afwijzingsgronden onder de WHOA. De gronden komen derhalve verder aan bod bij de bespreking van de WHOA.11 De weigeringsgrond dat de baten van de boedel (de opbrengst van de onbezwaarde activa bij liquidatie en de te verwachten baten gedurende de surseance) de som van het akkoord te boven gaan, bevat wederom de best interest test. Een schuldeiser mag in ieder geval niet slechter af zijn onder het akkoord dan bij een liquidatie. Wanneer de vennootschap echter een surplus overhoudt na de herstructurering, mag het bestuur niet enkel hetgeen schuldeisers bij een liquidatie ontvangen, aanbieden onder een akkoord.12

De surseance eindigt nadat de homologatie van het akkoord in kracht van gewijsde is gegaan.13 In het geval homologatie is geweigerd, kan de rechter het faillissement van de vennootschap uitspreken. Doet hij dit niet, dan eindigt de surseance.14