6.2 Preventieve herstructurering buiten een preventieve herstructureringsprocedure: noodzaakfinanciering

Het is slechts in uitzonderlijke situaties mogelijk in te grijpen in aandeelhoudersrechten en aandeelhouders te dwingen mee te werken aan een preventieve herstructurering zonder dat de daarvoor vereiste vennootschapsrechtelijke stemmeerderheden zijn behaald.1 Zoals in paragraaf 2.7.1 uitgebreid aan bod kwam, mag een aandeelhouder in beginsel zijn stemrecht naar eigen inzicht uitoefenen en tegen een herstructurering stemmen, ook al is de tegenstem irrationeel. Een aandeelhouder die invloed kan uitoefenen binnen de vennootschap mag echter niet altijd zijn eigen belang vooropstellen en dient op grond van de redelijkheid en billijkheid het vennootschappelijk belang mede in acht te nemen bij zijn handelen.

Deze paragraaf richt zich op het ingrijpen in aandeelhoudersrechten specifiek wanneer de vennootschap in financieel zwaar weer is beland. Aan deze situatie wordt ook wel gerefereerd onder de naam noodzaakfinanciering. Noodzaakfinanciering komt geregeld voor in Nederland. Dit in tegenstelling tot Engeland en Duitsland, waar ingrijpen in aandeelhoudersrechten buiten een preventieve herstructure­ringsprocedure nauwelijks mogelijk is.2 Dit valt (wellicht) te verklaren uit het ge­geven dat Nederland een stakeholder-benadering kent, terwijl in Engeland en in Duitsland bij een GmbH een shareholder-benadering geldt.3

Noodzaakfinanciering komt in beeld wanneer aanvullende financiering noodzakelijk is gelet op de financiële (nood)toestand van de vennootschap. Denk aan een situatie waarin bestaande aandeelhouders geen statutaire of contractuele plicht tot extra financiering hebben en derden niet bereid zijn tot financiering van de vennootschap, althans niet zonder aandelen daarvoor te krijgen. De enige optie is een aandelenuitgifte, al dan niet in de vorm van een debt for equity swap. Een aandelenemissie kan echter geen doorgang vinden wanneer de (bestaande) aandeelhouders een besluit hiertoe blokkeren. In beginsel besluit immers de algemene vergadering over de uitgifte van nieuwe aandelen en het eventueel (eenmalig) uitsluiten van het voorkeursrecht.4 Het leerstuk van noodzaakfinanciering kan in dat geval uitkomst bieden. Onder omstandigheden is het blokkeren van een dergelijke financiering door het uitoefenen van zeggenschapsrechten naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar (zie hierna). De voorzieningenrechter of de Ondernemingskamer kan op die grondslag een voorziening treffen, die de blokkade door een of meerdere aandeelhouders opheft. Meestal wordt de enquêteprocedure boven het kort geding verkozen.5 Voor toewijzing van een enquêteverzoek is vereist dat er gegronde redenen zijn om te twijfelen aan een juist beleid of juiste gang van zaken bij de vennootschap.6 Op het onderscheid tussen beide procedures ga ik verder niet in.7 De vereisten voor noodzaakfinanciering en haar grondslag komen hieronder achtereenvolgens aan bod.