7.8.2.5.2 Bestuur

Iedere stichting dient in elk geval een bestuur te hebben. Overige organen, zoals een toezichthoudend orgaan, zijn mogelijk, maar niet verplicht. Indien naast het bestuur geen sprake is van andere organen, heeft het bestuur in beginsel een grote mate van autonomie. De wet geeft echter enkele beperkingen hierop of opent de mogelijkheid om deze statutair aan te brengen, evenals verruimingen:

Van belang is om op te merken dat de wet geen regeling kent voor de situatie waarin een stichting een tegenstrijdig belang heeft met één of meerdere van haar bestuurders. Een bestuurder met een tegenstrijdig belang kan de stichting derhalve rechtsgeldig vertegenwoordigen. Statutair kan voor deze situatie een regeling getroffen worden, maar deze heeft in principe slechts interne werking en is dus niet aan derden tegen te werpen.4

Een regeling voor benoeming en ontslag van bestuurders kan op verschillende wijzen worden vormgegeven. Zo kan een bestuurder voor onbepaalde tijd benoemd worden, maar ook voor bepaalde tijd, waarna hij automatisch defungeert. Ook kan het defungeren afhankelijk worden gesteld van het bereiken van een bepaalde leeftijd of van het verlies van een bepaalde kwaliteit.5 Een voor de hand liggende mogelijkheid is om te bepalen dat degene die een bestuurder benoemt, hem ook weer kan ontslaan.6 Een regeling voor het ontslag van bestuurders is voorts noodzakelijk: indien de statuten hier niet in voorzien is slechts ontslag op grond van artikel 2:298 BW mogelijk. Dat impliceert dat indien een dergelijke bestuurder voor onbepaalde tijd is benoemd (en overigens geen gronden voor automatisch defungeren zijn vastgelegd), het bijzonder moeilijk kan zijn om hem te ontslaan, zie nader hierna.

Bij certificering in familiale context zal de insteller doorgaans de eerste en gedurende zijn leven veelal ook enige bestuurder van de STAK zijn. Hij kan bovendien reeds opvolgende bestuurders benoemen voor het geval van zijn overlijden of ontstentenis. Wie geschikt zijn als opvolgende bestuurder hangt in belangrijke mate samen met de aard en omvang van het gecertificeerde vermogen en het doel van de certificering. Indien bijvoorbeeld sprake is van een familiebedrijf en één certificaathouder als bedrijfsopvolger, is denkbaar om drie bestuurders te hebben: de bedrijfsopvolger, een afgevaardigde vanuit het bedrijf en een neutrale derde, die het evenwicht tussen de bedrijfsbelangen en de belangen van de niet-opvolgende certificaathouders bewaakt. Met oog op het laatste is ook denkbaar dat niet de bedrijfsopvolger bestuurder is, althans niet namens de certificaathouders, maar dat de certificaathouders gezamenlijk iemand afvaardigen, die hun belang vertegenwoordigt. Bij ander vermogen, zoals kunst of beleggingsvermogen, is er niet een hele duidelijke vertegenwoordiger van het belang dat door de certificering gediend is, zoals daar bij een onderneming sprake van is. Het is dan de STAK zelf die dat belang zal moeten behartigen, zodat een “neutraal” bestuur, zonder deelname vanuit of namens de certificaathouders dan meer voor de hand ligt. Nuanceringen en waarborgen voor een goede samenstelling van het bestuur kunnen voorts worden aangebracht door middel van, al dan niet negatieve, kwaliteitseisen, bijvoorbeeld dat een bestuurder geen certificaathouder mag zijn.7 Ook kan een regeling getroffen worden waarbij de certificaathouders vanaf een bepaalde leeftijd toegang hebben tot bestuursvergaderingen of deel kunnen nemen aan het bestuur, om inzicht te krijgen in de samenstelling en vaardigheid in het beheer hiervan.8 Uitgaande van certificering voor de (zeer) lange termijn ligt evenwel voor de hand om de (gezamenlijke) certificaathouders eventueel te laten deelnemen aan het bestuur van de STAK, maar zonder dat zij een meerderheid van de stemmen in dit bestuur hebben.

Een algemene regeling voor de benoeming is van groot belang (en gezien artikel 2:286 lid 3 BW verplicht), aangezien de wet slechts voorziet in een gedeeltelijke regeling voor de benoeming en het ontslag van de bestuurders van een stichting. Voor de benoeming is slechts geregeld dat, indien het door de statuten voorgeschreven bestuur geheel of gedeeltelijk ontbreekt en daarin niet overeenkomstig de statuten wordt voorzien, de rechtbank op verzoek van iedere belanghebbende of het openbaar ministerie in de vervulling van de vacature kan voorzien, daarbij de statuten zoveel mogelijk in acht nemend.9 Dit is derhalve slechts een laatste redmiddel voor de situatie waarin een stichting als gevolg van het ontbreken van bestuurders vast dreigt te lopen.

In het geval van certificering in de familiesfeer zie ik op hoofdlijnen een drietal mogelijkheden voor de benoeming van nieuwe bestuursleden:

Uiteraard zijn tussenvarianten mogelijk, zoals het bestuur dat nieuwe bestuursleden benoemt, maar hiervoor goedkeuring van de certificaathouders nodig heeft. Ook kunnen kwaliteitseisen gesteld worden aan de bestuurders, zoals de reeds genoemde variant met één bestuurder afkomstig van de vennootschap (of groep) waarvan de aandelen gecertificeerd zijn, één bestuurder van de certificaathouders en één derde, om het evenwicht tussen beide belangen te bewaren. De wenselijke inrichting van het bestuur hangt samen met de aard en omvang van het gecertificeerde vermogen, maar ook met de mate waarin de insteller zeggenschap aan de certificaathouders heeft willen toekennen of juist onthouden. In het kader van vermogensbescherming ligt het niet voor de hand dat de certificaathouders het bestuur kunnen benoemen (en in het verlengde daarvan ook ontslaan), althans niet zonder dat een ander orgaan van de STAK een dergelijke benoeming kan tegenhouden. Het andere uiterste is benoeming van bestuursleden door middel van coöptatie, zonder enige invloed van de certificaathouders of een toezichthoudend orgaan. Bij deze laatste variant slaat het evenwicht in zeggenschap tussen bestuur en certificaathouders in mijn ogen echter te veel door naar de zijde van het bestuur, in elk geval indien men aanneemt dat de bevoegdheid tot het eventuele ontslag van bestuursleden dan ook aan het bestuur van de STAK is toegekend (zie voorts hierna).

Naast een wettelijke regeling voor de benoeming van bestuurders is er namelijk ook een regeling voor het ontslag van bestuurders door de rechter, in een aantal gevallen:11

(i) Doen of nalaten in strijd met de wet. “Wet” kan in dit verband ruimer worden opgevat dan alleen boek 2 BW.12 De Hoge Raad geeft echter een restrictieve interpretatie aan handelen in strijd met de wet:

Het aangehaalde arrest heeft betrekking op artikel 12 van de Wet op Stichtingen, waar het huidige artikel 2:298 BW de opvolger van is. Het in artikel 12 Wet op Stichtingen neergelegde principe en de uitleg daarvan door de Hoge Raad zijn ook nog onder de huidige wet toepasbaar.14

(ii) Doen of nalaten in strijd met de statuten. Ook dit criterium legt de Hoge Raad restrictief uit, in de zin dat er redelijkerwijs geen verschil van mening mogelijk mag zijn over de onrechtmatigheid van het handelen.15

(iii) Wanbeheer, hetgeen net als de vorige twee criteria beperkt door de Hoge Raad wordt ingevuld:

De Hoge Raad beperkt “wanbeheer” derhalve tot financieel wanbeheer.17 A-G Timmerman geeft aan dat het past in de uitleg die de Hoge Raad aan de ontslaggronden geeft, om alleen in gevallen van evident, uitgesproken falend beleid met betrekking tot het beheer van het vermogen en de zorg over de geldmiddelen van wanbeheer te spreken.18 Rensen merkt op dat de lagere rechtspraak verdeeld is over de vraag of wanbeheer in een enkele gedraging kan zijn gelegen, of dat sprake moet zijn van een langdurig karakter. Zelf is hij van mening dat ook een eenmalig handelen of nalaten wanbeheer kan opleveren indien dit zeer ernstige gevolgen heeft.19

(iv) Het niet of niet behoorlijk voldoen aan een door de voorzieningenrechter van de rechtbank gegeven bevel uit hoofde van artikel 2:297 BW.

De uitleg die de Hoge Raad aan deze bepaling geeft, brengt met zich dat niet snel sprake zal zijn van een situatie waarin ontslag van een bestuurder door de rechtbank mogelijk is.

Het verzoek tot ontslag van een bestuurder kan worden ingediend door het openbaar ministerie of door iedere belanghebbende. De wet geeft daarbij niet aan wie tot de belanghebbenden gerekend moeten worden. De Hoge Raad heeft het begrip belanghebbende evenwel als volgt ingevuld:

Certificaathouders vallen mijns inziens in de groep van personen met een zodanig eigen belang, dat zij dit moeten kunnen beschermen door middel van een verzoek om ontslag van een bestuurslid van de STAK.21 Gezien de beperkte uitleg die de Hoge Raad geeft aan de ontslaggronden van artikel 2:298 BW, is de bescherming die deze bepaling aan de certificaathouders biedt naar mijn mening echter beperkt.22 Het evenwicht in de positie van het bestuur en die van de certificaathouder slaat dan wel erg ver door naar het bestuur, zodat een aanvullende regeling om de positie van de certificaathouders te beschermen mijns inziens aangewezen is. Een belangrijk element om de certificering te doen slagen, met inachtneming van de belangen van alle betrokkenen, is een kundig bestuur dat met al deze belangen rekening houdt en hoewel het zo zal zijn dat de gemiddelde insteller zorg zal betrachten om in een betrouwbaar en kundig bestuur te voorzien en de gemiddelde bestuurder zich naar eer en geweten van zijn taak zal kwijten, getuigt de hiervoor aangehaalde jurisprudentie van het feit dat de realiteit soms anders uitpakt. Met de statutaire regeling van (onder meer) de benoeming van het bestuur van de STAK dient men zich daarom rekenschap te geven van deze realiteit, hetgeen impliceert dat noch het bestuur, noch de certificaathouders in die mate de overhand hebben, dat er geen of slechts beperkte mogelijkheden zijn om hen ter verantwoording te roepen.

Het voorgaande vraagt om een regeling waarbij ofwel de benoeming en het ontslag van het bestuur van de STAK in handen zijn van een neutrale partij, zoals een toezichthoudend orgaan, ofwel de certificaathouders de mogelijkheid hebben om het handelen van een bestuurder ter beoordeling voor te leggen, met als eventuele consequentie dat dit tot het ontslag van een bestuurder leidt, maar dan op ruimere gronden dan die van artikel 2:298 BW. Een theoretische derde mogelijkheid is dat het initiatief tot benoeming en ontslag bij de certificaathouders wordt gelegd, met een controlemechanisme op hun handelen, maar gezien de bedoeling van certificering bij vermogensbescherming is dit geen voor de hand liggende optie. Aan deze mogelijkheid ga ik derhalve voorbij.

Het aanwijzen van een toezichthoudend orgaan als partij die bestuurders van de STAK kan benoemen en ontslaan is in sommige opzichten het eenvoudigst; er is altijd een neutrale partij voorhanden, die ook in beginsel permanent het optreden van het bestuur toetst, terwijl de andere belanghebbende in de tegenstelling, de certificaathouder, net als het bestuur geen (formeel) initiatief heeft. Het permanent hebben van een toezichthoudend orgaan kan echter, mede gelet op de aard en omvang van het gecertificeerde vermogen en de betrokken belangen een relatief gecompliceerde structuur opleveren, hetgeen niet gerechtvaardigd wordt door de omstandigheden van de desbetreffende certificering. Een vorm van meer ad hoc-toetsing van het bestuur kan dan de positie van de certificaathouders beschermen.

In aanmerking nemend dat het niet mogelijk is om de ontslaggronden van artikel 2:298 BW statutair uit te breiden en daarmee ook andere vormen van (vermeend) wanbestuur of oncoöperatief gedrag van het STAK-bestuur aan de rechter voor te leggen23 zijn verschillende oplossingen denkbaar om een dergelijke toetsingsmogelijkheid te creëren. Zonder uitputtend te willen zijn, hetgeen gezien de variaties aan mogelijke situaties ook niet goed mogelijk is, wil ik een drietal denkrichtingen schetsen:

Het voordeel van een benadering als deze is de relatieve eenvoud: het niet herbenoemen van een bestuurder hoeft niet afhankelijk gemaakt te worden van bepaalde richtlijnen voor diens gedrag, maar kan een discretionaire bevoegdheid van de certificaathouders zijn. Het evenwicht tussen diens positie en die van de bestuurder wordt bewaard doordat herbenoeming via een (rechterlijke) omweg echter toch mogelijk is.

Welke oplossing(srichting) in een concreet geval passend is, hangt uiteraard erg af van de omstandigheden van een specifiek geval.27 Het is echter van groot belang voor de insteller om zich rekenschap te geven van een regeling voor de benoeming en het ontslag van bestuurders van de STAK, waarbij ook rekening gehouden wordt met de positie van de certificaathouders.