8.3.2 EVRM en niet-ontvankelijkverklaring van het OM

Het EHRM legt in zijn rechtspraak over het al dan niet verbinden van rechtsgevolgen aan vormfouten in het voorbereidend onderzoek geen direct verband met de ontvankelijkheid van de vervolging. Het is het gebruik van met inbreuk op het EVRM verkregen materiaal als bewijs in de strafzaak dat het EHRM soms onverenigbaar oordeelt met het recht op een eerlijk proces als bedoeld in art. 6 EVRM. Op die rechtspraak kom ik in paragraaf 8.4 terug. Hier bespreek ik alleen de rechtspraak over uitlokking van strafbare feiten door overheidsfunctionarissen –police incitement, in de termen van het EHRM –omdat de grens tussen bewijsuitsluiting en niet-ontvankelijkheid in die rechtspraak erg dun is en de Hoge Raad in deze situaties niet-ontvankelijkverklaring voorschrijft.

De motivering van het EHRM in zulke gevallen dat de verdachte ‘right from the outset’ ‘definitively deprived’is van een eerlijk proces, duidt erop dat geen veroordeling dient plaats te vinden van de uitgelokte verdachte. Als weg waarlangs dit resultaat moet worden bereikt, wijst het EHRM evenwel in de richting van bewijsuitsluiting: ‘all evidence obtained as a result of police incitement must be excluded’.1 Omdat deze rechtspraak in wezen geen ruimte laat voor een vervolging ter zake van het uitgelokte feit wordt hier langs de band van bewijsuitsluiting in feite de niet-ontvankelijkheid van het OM bereikt.

Dat het EHRM de weg kiest van bewijsuitsluiting om een geblokkeerde vervolging te bereiken, kan ten eersteworden begrepen in het licht van de grotere precisie die de toepassing van bewijsuitsluiting in het algemeen kenmerkt. Belangrijk lijkt tevens dat toepassing van deze reactie de verhoudingen in de trias politica minder op scherp zet, hetgeen het Amerikaanse Hooggerechtshof ook vermeed met zijnrechtspraak over entrapment. Of een feit strafbaar is, is aan de wetgever en of in een concreet geval tot vervolging van een individu wordt overgegaan is aan de uitvoerende macht. Indien op grond van het EVRM wordt bepaald dat de vervolging moet worden gestaakt (of niet eens mag worden begonnen) eigent de rechter zich daarmee meer macht toe –en kan hem gemakkelijker het verwijt worden gemaakt dat hij op de stoel van een van de andere staatsmachten plaatsneemt –dan wanneer hij enkel oordeelt dat bepaald bewijsmateriaal niet mag worden gebruikt. Uit een oogpunt van machtenscheiding is niet-ontvankelijkverklaring ingrijpender en ook daarom slechts met uiterste terughoudendheid te gebruiken.

Het EHRM accepteert op zichzelf dat het publieke belang bij opsporing en vervolging van bepaalde (soorten) strafbare feiten de toepassing van under-cover technieken vereist, maar aan het gebruik van dergelijke technieken dienen duidelijke restricties te worden gesteld en zij moet met waarborgen zijn omgeven. Niet toelaatbaar is ‘police incitement’van strafbare feiten:

Van ‘police incitement’is kort gezegd sprake wanneer overheidsfunctionarissen in een under-cover operatie iemand uitlokken tot het plegen van een strafbaar feit, waartoe hij zonder die overheidsuitlokking niet geneigd was en dat hij niet zou hebben begaan.3 Het EHRM hanteert de volgende definitie:

Op de vraag wanneer deze definitie preciesis vervuld, hoeft in het kader van dit onderzoek niet uitvoerig te worden ingegaan. De nadruk ligt hier op het rechtsgevolg dat verbonden moet worden aan een geslaagd beroep op police incitement en op de eisen die het EHRM stelt aan de aan de behandeling van dergelijk verweer.

Een eerste eis die het EHRM in zijn rechtspraak heeft gesteld is dat voor de nationale rechter een beroep op entrapment mogelijk moet zijn. De nationale gerechten dienen een dergelijk verweer op een met het recht op een fair hearing strokende wijze te (kunnen) behandelen. Dat vereist een grondig adversair onderzoek dat ‘comprehensive’ is en ‘conclusive on the issue of entrapment’.5Daarbij stelt het EHRM eisen aan de verdeling van de verplichting voor de beoordeling relevantefeiten aannemelijk te maken en aan de onderzoeksplicht van de rechter:

en aan de inhoud van het onderzoek en demogelijkheid getuigen te horen:

De effectiviteit van het verbod op police incitement zou worden ondergraven wanneer de overheid gemakkelijk verantwoordelijkheid voor de uitlokkingshandelingen zou kunnen ontkennen. De stelling dat opsporingsambtenaren op eigen initiatief een verdachte uitlokten heeft dan ook niet snel kans van slagen. 8 Ook wanneer de politie bij de uitlokking van de verdachte een andere burger heeft ingezet is zij daarvoor verantwoordelijk. 9 Overigens hoeft natuurlijk niet elke samenwerking tussen politie en een particulier bij een under-cover operatie tot het oordeel teleiden dat de verdachte is uitgelokt. 10

Wat betreft de toe te passenreactie beoordeelt het EHRM ‘whether an arguable complaint of incitement constitutes a substantive defence under domestic law, or gives grounds for the exclusion of evidence, or leads to similar consequences’. 11 Hoewel het EHRM verschillende malen overwoog dat ‘all evidence obtained as a result of police incitement must be excluded’, 12 laat het de verdragsstaten dus een zekere vrijheid bij het bepalen welk rechtsgevolg in de nationale procedure wordt toegepast, mits het maar tot gevolg heeft dat geen veroordeling plaatsvindt op basis van door police incitement verkregen bewijsmateriaal.

Interessant is voorts nog welke ruimtehet EHRM laat voor toepassing van het Schutznormvereiste. De striktheid waarmee toepassing kan worden gegeven aan het Schutznormvereiste als middel tot beperking van de kring van personen die een beroep kunnen doen op overheidsuitlokking is afhankelijk van de grondslag van het verboddaarop. Gaat het om het voorkomen in het algemeen van het gebruik van bepaalde opsporingsmethoden, dan zou een ieder die daaraan is blootgestelddaarover succesvol moeten kunnen klagen, ongeacht of hij ook daadwerkelijk is uitgelokt. Staat echter de bescherming van individuen voorop tegen vervolging ter zake van strafbare feiten die ze nimmer gepleegd zouden hebben als de overheid hen daartoe niet had uitgelokt, dan komt een beperktere kringvan personen een beroep toe op dit verweer. Het EHRM, dat een subjectieve toets aanlegt –onderzocht wordt of de desbetreffende verdachte reeds geneigd (predisposed) was tot het plegen van het strafbare feit,13niet of het desbetreffende overheidshandelen in het algemeen iemand zou kunnen hebben uitlokken tot het plegen van het strafbare feit –lijkt op het laatste spoor te zitten. 14 Dat brengt mee dat in het kader van het beroep op police incitement het Schutznormvereiste strikt kan worden toegepast, met dien verstande dat alleen degene die daadwerkelijk door het overheidshandelen is uitgelokt tot het plegen van het strafbare feit daarop een beroep toekomt.15