5.2.1 Kwalitatieve element; (on)middellijk aandeelhouderschap

Het onmiddellijk en middellijk aandeelhouderschap is onder de nieuwe aanmerkelijkbelangregeling niet ingrijpend gewijzigd.1 Evenals onder de oude aanmerkelijkbelangregeling is ook onder de nieuwe regeling sprake van een middellijk aanmerkelijk belang, indien de aandeelhouder een (onmiddellijk) aanmerkelijk belang bezit in de (moeder)vennootschap via welke een (middellijk) aanmerkelijk belang bestaat in een andere (dochter)vennootschap. Dit doet zich bijvoorbeeld voor als de aandeelhouder 100% van de aandelen houdt in een houdstermaatschappij die op haar beurt - al dan niet via een tussenhoudster-maatschappij - 100% van de aandelen houdt in een dochtervennootschap. De belastingplichtige bezit dan een onmiddellijk aanmerkelijk belang in de houdstervennootschap en een middellijk aanmerkelijk belang in de (dochter)ven-nootschap.2 Van een middellijk aanmerkelijk belang in een vennootschap is overigens alleen sprake, indien tevens een (onmiddellijk) aanmerkelijk belang in de (tussengeschoven) houdstervennootschap aanwezig is.3 Onduidelijk is overigens of ook een zgn. fictief aanmerkelijk belang in de bovenliggende (houdster)ven-nootschap voldoende is voor een middellijk aanmerkelijk belang in de onderliggende (dochter)vennootschap.4 Ik wijs erop dat in de nieuwe aanmerkelijkbelangregeling een middellijk aanmerkelijk belang vaker dan voorheen materiële consequenties zal hebben, bijvoorbeeld in de situatie waarin de aandeelhouder schuldvorderingen of winstbewijzen heeft op de (dochter)vennootschap alsmede voor de regeling van de gebruikelijke inkomsten van (art. 22, tweede lid, Wet IB j°) art. 12a Wet LB en art. 24, vierde lid, Wet IB alsmede (art. 33, vijfde lid, Wet IB j°) art. 13a, tweede en derde lid, Wet LB en art. 33, zesde lid, Wet IB.5 De achtergrond van de aanmerkelijkbelangregeling brengt met zich mee dat de economische eigendom prevaleert boven de juridische eigendom, indien de juridische eigendom en het (economische) belang uiteenlopen. 6 Logisch is dan ook dat aandelen, waarvan het economische belang bij anderen ligt, niet meetellen in de teller bij de bepaling van het kwantitatieve middellijke aandeelhouderschap.7 Aandelen die ten aanzien van de aandeelhouder wel tot zijn juridische eigendom worden gerekend, maar waarbij hij geen belang heeft, kunnen aldus niet leiden tot een aanmerkelijk belang in de vennootschap. Hierbij kan worden gedacht aan zgn. gestalde aandelen die voor rekening en risico van een andere persoon dan de persoon bij wie de aandelen zijn gestald, worden gehouden.8 Voorts worden aandelen van een strofiguur niet tot het relevante geplaatste kapitaal gerekend, zodat de andere aandeelhouders eventueel voldoen aan de kwantitatieve criteria voor een aanmerkelijkbelangpakket.9 Wel als aanmerkelijkbelanghouder kan worden aangemerkt de koper van aandelen, aan wie na het tot stand komen van de obligatoire overeenkomst de aandelen nog niet zijn geleverd; in deze situatie is de koper immers de economisch eigenaar van de aandelen.10

Aangezien het gaat om het economische belang in de vennootschap, wordt ook de houder van een certificaat dat, afgezien van het stemrecht, dezelfde rechten geeft als het oorspronkelijke aandeel, als aandeelhouder in de zin van de aanmerkelijkbelangregeling aangemerkt.11 Overigens wordt de certificaathouder onder het nieuwe aanmerkelijkbelangregime, evenals dat het geval was onder de tot 1 januari 1997 geldende aanmerkelijkbelangregeling, aangemerkt als een middellijke aandeelhouder, ingeval de certificaten niet met de aandelen kunnen worden vereenzelvigd.12 Zijn de aandelen gecertificeerd met een beroep op de resolutie van 23 maart 1962, nr. B2/3678, BNB 1962/207, welke resolutie ook onder het nieuwe aanmerkelijkbelangregime van betekenis is gebleven, dan wordt de certificering van de aandelen niet aangemerkt als een vervreemding voor de aanmerkelijkbelangregeling. Dergelijke certificaten worden op één lijn gesteld met de onderliggende aandelen, zodat de certificaathouder wordt aangemerkt als een onmiddellijke aandeelhouder.13

Aandelen die tot een huwelijksgemeenschap behoren, worden voor de helft aan de man en voor de helft aan de vrouw toegerekend.14 Hierbij is irrelevant wie van de beide echtelieden de beschikkingsmacht over de aandelen heeft of van wiens zijde de aandelen in de gemeenschap zijn gevallen.15 Tevens is niet relevant of de aandelen staande het huwelijk zijn verworven dan wel het hu-welijksgoederenregime zodanig is gewijzigd dat de aandelen tot de huwelijksgemeenschap zijn gaan behoren. Dit kan verrassende consequenties hebben voor de vraag of een aanmerkelijk belang aanwezig is.16 De vraag kan overigens worden gesteld of het in de nieuwe aanmerkelijkbelangregeling terecht is dat de echtgenoot die via een algehele huwelijksgoederengemeenschap is gerechtigd tot de aanmerkelijkbelangaandelen, als 'aandeelhouder' moet worden aangemerkt.17 Zoals in hoofdstuk 4, onderdeel 4.4 is geconcludeerd, moet de nieuwe aanmerkelijkbelangregeling, veel meer dan de oude aanmerkelijkbelangregeling, als een soort quasi-ondernemersregeling worden gekwalificeerd. Met betrekking tot het fiscale ondernemerschap is het voorts vaste jurisprudentie dat de echtgenoot die louter via de werking van het huwelijks-goederenregime tot het ondernemingsvermogen is gerechtigd, voor de heffing van inkomstenbelasting niet als ondernemer wordt aangemerkt.18 De vraag rijst dan waarom dit niet op dezelfde wijze geldt voor de aanmerkelijkbelangregeling en de echtgenoot die louter via een huwelijksgoederengemeenschap is gerechtigd tot de aanmerkelijkbelangaandelen voor de aanmerkelijkbelangregeling wel als aandeelhouder wordt aangemerkt.19

Er moet vanuit worden gegaan dat geen aandeelhouder in de zin van de aanmerkelijkbelangregeling is de echtgenoot van een aanmerkelijkbelanghouder die slechts gerechtigd is tot een waardeverrekening van de bij de andere echtgenoot tot een aanmerkelijk belang behorende aandelen, winstbewijzen of schuldvorderingen, hetzij via een bij huwelijkse voorwaarden opgenomen periodiek of finaal verrekenbeding hetzij via het wettelijke deelgenootschap van art. 1:132 BW.20 Weliswaar heeft de echtgenoot recht op verrekening van de waarde van de aandelen, winstbewijzen of schuldvorderingen doch dit is kennelijk niet voldoende voor aandeelhouderschap. Met name heeft de echtgenoot geen recht op de aandelen, winstbewijzen of schuldvorderingen zelf.21

Onder het tot 1 januari 1997 geldende aanmerkelijkbelangregime leidde het enkele bezit van koopopties nog niet tot aandeelhouderschap.22 De houder van een optie was tot de aankoop van de aandelen, t.w. het moment van uitoefening van de optie, (nog) geen aanmerkelijkbelanghouder. De eventuele winst behaald bij de verkoop van het optierecht was dan ook niet belast als aanmerkelijkbelangwinst. De aandelen telden kwalitatief en kwantitatief uitsluitend mee bij de optieverlener die door het verlenen van de optie de economische eigendom (nog) niet had verloren; dit geschiedde eerst op het moment waarop de optie werd uitgeoefend.23 Bij tweede nota van wijziging is dit beeld echter fundamenteel gewijzigd. Aan art. 20a, derde lid, Wet IB is toen een vijfde volzin toegevoegd die bepaalt dat het enkele bezit van rechten om tot een omvang van ten minste 5% van het geplaatste kapitaal van een vennootschap aandelen daarin te verwerven (koopopties) leidt tot de aanwezigheid van een aanmerkelijk belang in de vennootschap.24 Met ingang van 1 januari 1997 kan een zelfstandig bezit van koopopties dus leiden tot de aanwezigheid van een aanmerkelijk belang in de vennootschap.25 Of de optiehouder als een middellijk of onmiddellijk aandeelhouder moet worden aangemerkt is niet duidelijk, maar mij lijkt dat sprake is van onmiddellijk aandeelhouderschap. Voorts wordt ingevolge art. 20a, negende lid, onderdeel e, Wet IB voor de toepassing van de aanmerkelijkbelangregeling een recht om aandelen in een vennootschap te verwerven tevens aangemerkt als aandeel. Overigens tellen de aan de koopoptie ten grondslag liggende aandelen voor de houder van deze onderliggende aandelen, zijnde de optieverlener, eveneens mee voor de beoordeling of bij hem wellicht sprake is van een aanmerkelijk belang; de onderliggende aandelen kunnen aldus voor twee personen - optiehouder én aandeelhouder - leiden tot de aanwezigheid van een aanmerkelijk belang. Voorts is het niet zo dat een bezit van aandelen in de vennootschap én koopopties op aandelen in dezelfde vennootschap bij één belastingplichtige moeten worden samengesteld. Bezit de belastingplichtige 4% van de aandelen in de vennootschap en een koopoptie op nog eens 4% van de aandelen in dezelfde vennootschap, dan heeft deze belastingplichtige, behoudens de toepassing van de meetrekregeling van art. 20a, vierde lid, Wet IB (zie onderdeel 5.3 hierna) en de afgeleid-aanmerkelijkbe-langregeling van art. 20a, vijfde lid, Wet IB (zie onderdeel 5.4 hierna), geen aanmerkelijk belang in de vennootschap, ook al bezit hij uiteindelijk 8% van de aandelen in de vennootschap.26

Claimrechten maken deel uit van het complex van rechten die de aandeelhouder aan het bezit van zijn aandelen ontleent, zodat claimrechten onder de aanmerkelijkbelangregeling vallen; dit was ook zo onder het oude tot 1 januari 1997 geldende aanmerkelijkbelangregime.27 Dit betekent dat vervreemding van tot een aanmerkelijk belang behorende claimrechten leidt tot het in aanmerking nemen van winst uit aanmerkelijk belang (vervreemdingsvoordelen).28 Oefent de aanmerkelijkbelanghouder de claimrechten zelf uit, dan wordt het reeds aanwezige aanmerkelijke belang uitgebreid, waarbij de hoogte van de emissiekoers van invloed is op de gemiddelde verkrijgingsprijs (zie hoofdstuk 8, onderdeel 8.4).29

In het tot 1 januari 1997 geldende aanmerkelijkbelangregime behoorde de genotsgerechtigde niet tot de kring der aandeelhouders, zodat de genotsgerech-tigde geen aanmerkelijkbelanghouder kon zijn in de vennootschap.30 Hierbij was irrelevant of sprake was van een tijdelijk dan wel een niet-tijdelijk genotsrecht. Dit leidde in geval van een niet-tijdelijk genotsrecht tot een (mijns inziens ongerechtvaardigd) verlies van (een gedeelte van) de aanmerkelijkbelangclaim.31 Het had voor de hand gelegen om ook onder de oude aanmerkelijkbelangregeling de niet-tijdelijk genotsgerechtigde tevens als aanmerkelijkbelanghouder aan te wijzen, gelet op het feit dat een niet-tijdelijk genotsrecht in de vermogenssfeer (en daarmee in de aanmerkelijkbelangsfeer) werd (en wordt) gesitueerd. In het nieuwe aanmerkelijkbelangregime is deze logische consequentie wel getrokken. Ingevolge art. 20a, negende lid, onderdeel d, Wet IB wordt voor de toepassing van de aanmerkelijkbelangregeling met een aandeelhouder gelijkgesteld degene die slechts gerechtigd is tot voordelen uit aandelen, tenzij er sprake is van een tijdelijke gerechtigdheid ex art. 25, vijftiende lid, (onderdeel b,) Wet IB; dit is dus de niet-tijdelijk genotsgerechtigde. Tevens wordt diens (niet-tijdelijke) gerechtigdheid aangemerkt als aandeel. Dit betekent dat met ingang van 1 januari 1997 zowel de hoofdgerechtigde (blote eigenaar) als de (niet-tijdelijk) beperkt gerechtigde (genotsgerechtigde) worden aangemerkt als aandeelhouder en eventueel als aanmerkelijkbelanghouder (indien aan de overige criteria wordt voldaan); een aandeel kan dus tweemaal in aanmerking worden genomen voor de vraag of er sprake is van een aanmerkelijk belang.32 Ten overvloede wijs ik erop dat de blote eigenaar ook wordt aangemerkt als aandeelhouder voor de aanmerkelijkbelangregeling in geval van een tijdelijke gerechtigdheid ex art. 25, vijftiende lid, onderdeel b, Wet IB. Voor de fiscale positie van de blote eigenaar is irrelevant of sprake is van een tijdelijk of niet-tijdelijk genotsrecht.

In de aanmerkelijkbelangregeling zoals die per 1 januari 1997 in werking is getreden, was de regeling dat de houder van louter winstbewijzen van de vennootschap niet als aanmerkelijkbelanghouder kon worden aangemerkt, gehandhaafd; dit was tot 1 januari 1997 ook reeds het geval onder de oude aanmerkelijkbelangregeling. Was de winstbewijshouder daarentegen reeds uit anderen hoofde aanmerkelijkbelanghouder in de vennootschap, dan werden de winstbewijzen mede tot het aanmerkelijk belang gerekend; hierbij was irrelevant of sprake was van winstbewijzen die door tijdsverloop in waarde daalden, zgn. tijdelijke winstbewijzen, of winstbewijzen die niet door tijdsverloop in waarde daalden, zgn. niet-tijdelijke winstbewijzen.33 Met ingang van 1 januari 1998 is dit echter gewijzigd voor zover het de niet-tijdelijke winstbewijzen betreft. Met ingang van deze datum is aan art. 20a, derde lid, Wet IB een zesde volzin toegevoegd, ingevolge welke een aanmerkelijk belang tevens aanwezig wordt geacht, indien de belastingplichtige, al dan niet tezamen met zijn echtgenoot, (on)middellijk winstbewijzen heeft die betrekking hebben op ten minste 5% van de jaarwinst van een vennootschap dan wel op ten minste 5% van hetgeen bij liquidatie wordt uitgekeerd. Met ingang van 1 januari 1998 kan dus ook het enkele bezit van niet-tijdelijke winstbewijzen leiden tot de aanwezigheid van een aanmerkelijk belang in de vennootschap.34

Met ingang van 1 januari 1997 kunnen schuldvorderingen op de vennootschap eveneens tot het aanmerkelijk belang behoren. Dit is echter alleen het geval als de belastingplichtige dan wel zijn echtgenoot of één van hun bloedof aanverwanten in de rechte lijn een aanmerkelijk belang heeft in de vennootschap (zie onderdeel 5.3 en 5.4). Evenals dat tot 1 januari 1998 met betrekking tot de niet-tijdelijke winstbewijzen het geval was en met betrekking tot de tijdelijke winstbewijzen nog steeds het geval is, leidt het enkele bezit van een schuldvordering (nog) niet tot de aanwezigheid van een aanmerkelijk belang.