Billijkheidsuitzonderingen (SteR nr. 40) 2018/5.3.5:5.3.5 De Wet DNA-onderzoek bij veroordeelden

Billijkheidsuitzonderingen (SteR nr. 40) 2018/5.3.5

5.3.5 De Wet DNA-onderzoek bij veroordeelden

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Een vijfde categorie zijn de strafrechtelijke billijkheidsuitzonderingen op de plicht in de Wet DNA-onderzoek bij veroordeelden (hierna: de Wet) om van bepaalde veroordeelden DNA-materiaal af te nemen. Deze uitzonderingen worden doorgaans gebaseerd op de hardheidsclausule in de Wet, waarin de wetgever al erkende dat uitzonderingen aangewezen kunnen zijn. In zeldzamere gevallen worden uitzonderingen op de Wet gebaseerd op het IVRK of gemaakt op ongeschreven gronden.

Volgens artikel 2 lid 1 van de Wet laat de officier van justitie van een voor een ernstig misdrijf1 veroordeelde celmateriaal afnemen voor het bepalen en verwerken van zijn DNA-profiel. Dat dit een gebonden bevoegdheid is, blijkt ook uit de wetsgeschiedenis: uitgangspunt van de wetgever is dat van iedere veroordeelde wiens DNA-profiel niet eerder is verwerkt materiaal wordt afgenomen.2 De hardheidsclausule is neergelegd in lid 1 sub b: geen materiaal wordt afgenomen als ‘redelijkerwijs aannemelijk is dat het bepalen en verwerken van [het] DNA-profiel gelet op de aard van het misdrijf of de bijzondere omstandigheden waaronder het misdrijf is gepleegd niet van betekenis zal kunnen zijn voor de voorkoming, opsporing, vervolging en berechting van strafbare feiten van de veroordeelde’. De clausule waarborgt het recht op privacy (art. 8 EVRM).3

Dat een beroep op de hardheidsclausule kan worden aanvaard vanwege de ‘aard van het misdrijf’ houdt volgens de wetgever in dat voor de opheldering van het misdrijf ‘DNA-onderzoek niet of nauwelijks een rol van betekenis kan spelen’, zoals bij meineed, valsheid in geschrift,4 schuldheling en verduistering.5 Bij de afweging over ‘bijzondere omstandigheden waaronder het misdrijf is gepleegd’ moeten OM en rechter de beperkte reikwijdte van de clausule eerbiedigen.6 Het moet gaan om ‘een veroordeelde van wie zeer onaannemelijk is dat hij ooit eerder een strafbaar feit heeft gepleegd voor de opsporing waarvan DNA-onderzoek van belang kan zijn, en die dat in de toekomst, bijvoorbeeld vanwege ernstig lichamelijk letsel, ook nooit meer zal kunnen doen’.7 Recidive hoeft niet feitelijk onmogelijk te zijn, maar ‘vereist altijd een objectief waardeerbare omstandigheid; louter berouw of een belofte van de veroordeelde is onvoldoende’.8 De wetgever dacht aan een vrouw die haar man heeft gedood of zwaar lichamelijk letsel heeft toegebracht na jarenlang mishandeld te zijn, terwijl zij nooit eerder een strafbaar feit pleegde, en aan een arts die vanwege het niet correct naleven van de euthanasieprocedure voor moord is veroordeeld.9 Een ‘nadere duiding van de reikwijdte van deze uitzondering [was echter] in abstracto [...] moeilijk te geven’, waardoor de wetgever dit in concrete gevallen liet aan het OM en de rechter.10 Van belang was wel dat door de open formulering van de clausule voorkomen kan worden dat artikel 8 EVRM wordt geschonden.11 Voor jeugdigen nam de wetgever bewust geen uitzondering op: slechts de recidivekans was bepalend.12

De Hoge Raad gaf een nader beoordelingskader voor toepassing van de hardheidsclausule bij een cassatie in het belang der wet vanwege uiteenlopende uitspraken van rechtbanken.13

Een rechtbank had een bezwaarschrift van een minderjarige voor mishandeling veroordeelde gegrond verklaard.14 Zij overwoog dat weliswaar geen wettelijke uitzondering van toepassing was, maar vond onverkorte wetstoepassing op een ten tijde van het feit minderjarige ‘wegens het stigmatiserend effect, niet zonder meer te verenigen met artikel 40 IVRK’.15 Omdat de veroordeelde vijftien was bij het plegen van het feit, voor het eerst werd vervolgd, het feit ‘betrekkelijk gering’ was en de recidivekans laag, wogen haar persoonlijke belangen volgens de rechtbank zwaarder dan ‘het algemeen maatschappelijk belang van beveiliging tegen misdrijven’. De Hoge Raad achtte de maatstaven van de rechtbank gezien de wetsgeschiedenis onjuist. Ze deden ‘afbreuk aan het door de wetgever beoogde systeem van ruime afname van celmateriaal waarin slechts plaats is voor een tweetal beperkt uit te leggen uitzonderingen en geen ruimte bestaat voor een generieke uitzondering voor minderjarigen’. Daarbij kon die ‘generieke uitzondering’ niet aan het IVRK worden ontleend.

Volgens de Hoge Raad moet toepassing van de hardheidsclausule in lijn zijn met de bedoeling van de wetgever. Hoewel de clausule in dat geval tekstueel van toepassing was, sloot de wetsgeschiedenis toepasselijkheid uit. Er was vanwege artikel 94 Gw wél ruimte geweest om de hardheidsclausule ruimer uit te leggen of uitzonderingen daarbuiten te aanvaarden (en de rechter was daartoe zelfs verplicht geweest) als een eenieder verbindende verdragsbepaling die uitleg vroeg.16 Volgens de rechtbank was een dergelijke verdragsbepaling artikel 40 IVRK; de Hoge Raad oordeelde anders.

Toch accepteren rechtbanken ook na dit arrest nog wel eens beroepen op de hardheidsclausule waarbij minderjarigheid van de veroordeelde de doorslag geeft.

De Rechtbank Dordrecht maakte een afweging ‘tussen enerzijds de belangen van de minderjarige, waarbij kan worden gedacht aan de leeftijd van de minderjarige ten tijde van het begaan van het misdrijf, de reële ernst van het feit, de omstandigheden waaronder het feit is begaan, de mate van waarschijnlijkheid dat de minderjarige opnieuw een ernstig strafbaar feit zal plegen en de overige persoonlijke omstandigheden van veroordeelde en anderzijds het algemeen maatschappelijk belang dat is gebaat met de voorkoming, opsporing, vervolging en berechting van strafbare feiten van de veroordeelde’.17 De belangen van de veroordeelde wogen in casu het zwaarst: hij was jong toen hij het feit pleegde, had slechts brand gesticht in een prullenbak en een ruit ingegooid om bij een groep te horen waardoor hij werd gepest, had geen andere feiten op zijn strafblad, en het was ‘minder aannemelijk’ dat hij nog eens in de fout zou gaan. De rechtbank verklaarde zijn bezwaarschrift gegrond.

Ook in verschillende andere zaken zijn bezwaren tegen DNA-opslag gegrond verklaard door een extensieve uitleg van de hardheidsclausule, vanwege omstandigheden die wel erg lijken af te wijken van de omstandigheden waarvoor de wetgever de clausule opstelde. Als gezegd bedoelde de wetgever de clausule voor gevallen waarin DNA-onderzoek ‘niet van betekenis zal kunnen zijn voor de voorkoming, opsporing, vervolging en berechting van strafbare feiten van de veroordeelde’ – vanwege hetzij de aard van het misdrijf (waaronder de wetgever bijvoorbeeld misdrijven als meineed, valsheid in geschrift, schuldheling of verduistering begreep), hetzij ‘bijzondere omstandigheden waaronder het misdrijf is gepleegd’. Daaraan kende de wetgever slechts een beperkte reikwijdte toe; er moeten sterke feitelijke aanwijzingen zijn dat recidive zeer onaannemelijk is.

De Rechtbank Noord-Holland aanvaardde een beroep op de clausule na een veroordeling voor medeplichtigheid aan diefstal met geweld en verboden wapenbezit vanwege de kleine rol van de veroordeelde bij het feit, zijn jeugdige leeftijd en het feit dat hij niet eerder was veroordeeld.18

De Rechtbank Maastricht deed hetzelfde omdat de veroordeelde geen andere strafbare feiten had gepleegd, een opleiding volgde, ‘lerend vermogen’ had, ‘de omschrijving van [de veroordeelde] ten tijde van de veroordeling als be- invloedbaar, meeloper en snel opgefokt thans niet meer aan de orde’ was en het feit ‘in die zin [paste] bij de leeftijd die [de veroordeelde] toen had’.19 De Rechtbank Den Haag accepteerde een beroep op de clausule van een voor vernieling en huisvredebreuk veroordeelde omdat de bezwaarschriften van zijn medeverdachten gegrond waren verklaard en het een ‘eenmalig en tamelijk uitzonderlijk incident betrof’.20

De Rechtbank ‘s-Hertogenbosch oordeelde het medeplegen van opzettelijke brandstichting met levensgevaar voor een ander en gemeen gevaar voor goederen een ‘kwalitatief zwaar delict’, maar paste de clausule toe omdat het feit een ‘uit de hand gelopen kwajongensstreek’ was, de verdachte geen strafbare feiten meer had gepleegd en het gevaar voor recidive gering zou zijn.

Er is echter ook rechtspraak waarin dergelijke omstandigheden – in lijn met het arrest van de Hoge Raad – onvoldoende reden worden bevonden voor toepassing van de hardheidsclausule.21 De rechtspraak volgt dus nog steeds niet één lijn.

Dat blijkt ook uit gevallen waarin rechtbanken de clausule conform artikel 8 EVRM zeggen te interpreteren, en deze dan toepassen in een zaak waarin zij gezien haar tekst, geschiedenis en haar uitleg door de Hoge Raad niet van toepassing lijkt.22

De Rechtbank Rotterdam beschouwde het gepleegde delict als eenmalig en veroorzaakt door de moeilijke periode die de veroordeelde doormaakte, waardoor het recidiverisico klein was.23 Voor de uitleg van de hardheidsclausule verwees de rechtbank eerst naar de wetsgeschiedenis en het arrest van de Hoge Raad, die toepassing ervan in casu niet toestonden.24 De rechtbank deed dat vanwege artikel 8 EVRM toch. Ze vond ‘een langdurige inbreuk op de lichamelijke integriteit’ die het verwerken van het celmateriaal van de verdachte zou maken disproportioneel.

De Rechtbank Alkmaar wees op artikel 8 EVRM als aanleiding voor de hardheidsclausule.25 Ze interpreteerde haar daarom ‘verdragsconform’ en overwoog dat de verdachte ‘zeer jong’ was ten tijde van het feit, zijn bijdrage ‘zeer beperkt’ was, er geen zorgelijke ontwikkeling gaande was, de ouders nauw betrokken waren, en zij en de veroordeelde zich ‘grote zorgen’ maakten over DNA-opslag. De rechtbank liet deze belangen zwaarder wegen dan het algemeen maatschappelijk belang.

Of de hardheidsclausule in deze uitspraken echt conform artikel 8 EVRM is uitgelegd, kan worden betwijfeld gezien de jurisprudentie van het EHRM over het afnemen en opslaan van DNA-materiaal in de Nederlandse databank. Volgens het EHRM beperkt de Wet DNA-onderzoek artikel 8 EVRM wel, maar schendt zij de verdragsbepaling in de regel niet: de beperking is bij wet voorzien en in het belang van criminaliteitspreventie en de bescherming van rechten en vrijheden van anderen.26 Het is niet onredelijk dat alle veroordeelden voor bepaalde ernstige strafbare feiten DNA moeten afstaan en dat de uitzonderingen op deze verplichting strikt omschreven zijn met het oog op rechtszekerheid. Ook achtte het EHRM de beperking noodzakelijk in een democratische samenleving: de databank draagt bij aan law enforcement, terwijl de verdachte zelfs kan profiteren van DNA-opname omdat hij zo snel als verdachte van door hem niet gepleegde feiten kan worden uitgesloten.27 Dit alles geldt ook bij tijdens het feit minderjarigen.28 Relevant is ook dat het DNA-profiel niet onbeperkt opgenomen mag zijn.29 De Hoge Raad onderschreef de benadering van het EHRM en kwam niet terug van zijn arrest uit 2008.30 De rechtspraak van het EHRM lijkt dus geen aanleiding om de hardheidsclausule zo uit te leggen als de rechtbanken hierboven deden. Aanwijzing daarvoor was al dat de wetgever de clausule juist opnam vanwege artikel 8 EVRM; blijkbaar waarborgde volgens hem de beperkte belangenafweging conform de clausule het privéleven voldoende.

Rechtbanken aanvaarden ook wel eens ongeschreven uitzonderingen op artikel 2 van de Wet. Het legaliteitsbeginsel verhindert dit niet: de uitzonderingen zijn immers ten voordele.31 Wel geldt de constitutionele voorwaarde van de door de wetgever niet-verdisconteerde omstandigheden.32 Onduidelijk is of deze zijn overschreden, omdat rechters er niet expliciet op ingaan, noch op de verhouding tot een hieronder nog te beschrijven arrest van de Hoge Raad.

De Rechtbank Noord-Holland verklaarde het bezwaarschrift van een (bij het feit minderjarige) veroordeelde voor een vuurwerkfeit gegrond.33 Ze verwees naar het voornoemde arrest van de Hoge Raad en overwoog dat de hardheidsclausule niet van toepassing was, dat volgens de Hoge Raad de persoonlijke belangen van de verdachte en het algemeen belang niet mochten worden afgewogen, en dat er geen ruimte was voor een ‘generieke uitzondering voor minderjarigen’ krachtens het IVRK. Toch zag ze reden om ‘in de onderhavige zaak een uitzondering te maken’ die zij niet op de wet of een verdragsbepaling baseerde. ‘Het grote tijdsverloop tussen de veroordeling en het bevel van afname, bezien in het licht van de overige omstandigheden’ (de veroordeelde had een zeer positieve ontwikkeling doorgemaakt, was niet eerder veroordeeld en niet opnieuw in aanraking gekomen met justitie, en het recidiverisico was klein), maakten het verwerken van celmateriaal ‘disproportioneel’. De rechtbank overwoog dat de wetgever ‘beoogde dat het bevel zo spoedig mogelijk en derhalve kort na de veroordeling wordt afgegeven’,34 hetgeen zij nog belangrijker vond bij minderjarigen, omdat juist die snel duidelijkheid moeten hebben. De rechtbank lijkt het tijdsverloop hier te beschouwen als door de wetgever niet-verdisconteerd.

Ook de Rechtbank Rotterdam maakte een ongeschreven uitzondering vanwege tijdsverloop.35 Ze overwoog dat ‘een belang bij spoed de veroordeelde niet ontzegd kan worden’. Gezien zijn recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer heeft hij ‘er in het kader van de voorzienbaarheid belang bij tijdig te weten of hij na veroordeling al dan niet verplicht zal worden DNA af te staan’. Daarom achtte de rechtbank zich verplicht tot een afweging tussen het belang van afname en verdachtes belang, waarbij ‘de mate van tijdsverloop […], de aard en ernst van het onderliggende strafbare feit, maar ook het concrete recidivegevaar, en andere de veroordeelde betreffende persoonlijke factoren’ een rol speelden. Er waren vier jaar verstreken, veroordeelde was verstandelijk beperkt, veroordeeld voor bezit van harddrugs tot een relatief lichte straf, en uit zijn strafblad bleek slechts van relatief lichte feiten, waardoor zijn belang prevaleerde boven dat van afname van celmateriaal. Wellicht beschouwde de rechtbank ook deze omstandigheden tezamen als niet-verdisconteerd.

Andere rechtbanken oordelen in zaken met redelijk vergelijkbare omstandigheden overigens ook wel eens anders.36

De Hoge Raad staat uitzonderingen vanwege (alleen) tijdsverloop tussen de veroordeling en het moment van afname niet toe.37 Hij overwoog dat uitgangspunt van de Wet was dat van elke veroordeelde DNA-materiaal wordt afgenomen, terwijl voor andere belangenafwegingen dan de wettelijke geen plaats is. Is het materiaal niet zo spoedig mogelijk afgenomen, dan kan ‘niet worden gezegd dat de veroordeelde daardoor in enig door vermelde Wet beschermd belang is geschaad’. Het materiaal is hierdoor zelfs korter dan de wet bepaalt in de databank opgenomen. De eis van het zo spoedig mogelijk opnemen achtte de wetgever (wel) van belang voor de voorkoming, opsporing, vervolging en berechting van strafbare feiten van de veroordeelde. Volgens mij sluit dit arrest niet uit dat bij uitzonderlijke omstandigheden die (ook) van doen hebben met tijdsverloop het belang van de veroordeelde zwaarder kan wegen dan het belang van wetstoepassing.38 Of de omstandigheden in de genoemde feitenrechtspraak uitzonderlijk genoeg waren, kan niet worden beoordeeld, zeker omdat daarop in de uitspraken niet is ingegaan.

Kortom. De hardheidsclausule in de Wet DNA-onderzoek bij veroordeelden heeft gezien de wetsgeschiedenis een beperkt bereik, dat ook volgens de Hoge Raad in acht moet worden genomen. Er moet veel aan de hand zijn voordat buiten de clausule om een uitzondering kan worden gemaakt.39 Op onjuiste gronden maakten feitenrechters uitzonderingen op basis van artikel 94 Gw, omdat de verdragsbepalingen waaruit zij de uitzondering afleidden hiertoe niet verplichtten. Ook maken feitenrechters ongeschreven uitzonderingen buiten de clausule om. Of zij dit (terecht) doen gezien het arrest van de Hoge Raad, en dus vanwege door de wetgever niet-verdisconteerde omstandigheden, is onduidelijk – zij besteden immers aan deze constitutionele eis niet expliciet aandacht. Dat zouden zij wel moeten doen.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.