Einde inhoudsopgave
Publicatieverplichtingen voor beursvennootschappen (IVOR nr. 74) 2010/9.3.6.3
9.3.6.3 Is "regulatory competition" om re-incorporaties een wenselijke ontwikkeling?
mr. J.B.S. Hijink, datum 16-09-2010
- Datum
16-09-2010
- Auteur
mr. J.B.S. Hijink
- JCDI
JCDI:ADS574345:1
- Vakgebied(en)
Financieel recht (V)
Voetnoten
Voetnoten
Vgl. met name de in § 3.3 van dit hoofdstuk genoemde literatuur.
Evenzo: De Wulf (1999), p. 324. Hij verwacht dat een 'toename van competitie tussen wetgevers (...) in elk geval, gezien de Europese context, niet zo gauw tot een race to the bottom zou leiden.' Vgl. ook de genuanceerde benadering van Timmerman (2003), p. 41, '[ijk ben niet zonder meer bevreesd voor een zogenaamde 'race for the bottom'. Het gaat om `fine tuning'.'
Vgl. in dezelfde zin De Wulf (1999), p. 323-324 en, met een verwijzing naar De Wulf, Smits (2006), p. 24.
Illustratief hiervoor is de bij de behandeling van de Wet tot implementatie van de Transparantierichtlijn aangenomen motie Weeckers c.s. (Kamerstukken II, 2007/2008, 31 093, nr. 20, zie ook Handelingen II van 24 juni 2008, 100, p. 7097). Hierin wordt de regering verzocht 'om alle lopende en nieuwe wetsvoorstellen zorgvuldig te checken op 'nationale koppen' en deze conform de Kameruitspraak er uit te halen dan wel bij zwaarwichtige redenen deze ook duidelijk in de memorie van toelichting op een rijtje te zetten en goed te motiveren.'
Een voorbeeld is de te vinden in art. WW van het Wetsvoorstel Wijzigingswet financiële markten 2010. Op basis hiervan wordt art. 5:5 Wft aangepast. Daarin zal worden opgenomen dat indien van een vrijstelling gebruik wordt gemaakt, daarvan melding moet worden gedaan bij de aanbieding of toelating van effecten. In de Nota naar aanleiding van het verslag wordt opgemerkt (Kamerstukken II, 2009/2010, 32 036, nr. 9, p. 6) dat 'ten tijde van de implementatie van de Prospectusrichtlijn (...) het niet mogelijk [werd] geacht om voorwaarden te stellen aan de vrijstelling van de aanbieding van effecten aan het publiek/ toelating tot de handel op een gereguleerde markt, omdat de richtlijn hiervoor geen ruimte laat. Dit laat onverlet dat de Prospectusrichtlijn alleen ziet op de verplichtingen die uit het prospectus voortvloeien en, dat er daarnaast wel een mogelijkheid is om de niet-prospectus-plichtige aanbiedingen aparte informatieverplichtingen (...) op te leggen (of deze nu in de richtlijn zijn vrijgesteld of dat ze geheel zijn uitgezonderd van de reikwijdte van diezelfde richtlijn). Dit is de reden dat de vrijstellingsmelding nu wel mogelijk wordt geacht.' Daargelaten dat deze — nieuwe — zienswijze onjuist is, illustreert dit de wens om thans weer wel 'nationale koppen' op regelgeving te zetten. Overigens met instemming van het parlement, zoals ook blijkt uit de vraag van de leden van de fractie van de PvdA (p. 4 van het Verslag, Kamerstukken II, 2009/2010, 32 036, nr. 8) 'naar de reden waarom beleggingsproducten van E 50 000 nog steeds niet onder toezicht staan.'
In deze zin: Grundmann (2004), p. 612-613 en Smits (2006), p. 24. Van den Bergh (2000), p. 438, spreekt in dit kader over competitie als 'a process of 'trial and error'.' Zie ook, vanuit Amerikaans perspectief en met een meer normatieve ondertoon, Romano (2005a), p. 30: '[t]he dynamic production of corporation laws is an exemplar of how federalism's delegation of body of law to the states can create an effective laboratory for experimentation and innovation.'
Vgl. het rapport van de High Level Group of Company Law Experts (2002b), p. 31. Opgemerkt wordt dat 'the system of harmonising company law through Directives — that have to be implemented by Member States — may have led to a certain `petrifaction'.' Ook De Wulf (1999), p. 323, sprak reeds over deze 'petrificatie', daarmee onder andere doelend op de tijdrovendheid van het onderhandelingsproces dat tot aanpassing van richtlijnen moet leiden. Vergelijkbare kritiek op het harmoniseringsproces wordt geuit door Enriques/Gatti (2006a), p. 969-976, in het bijzonder op p. 976.
Voorstander hiervan is Ferran (2004a), p. 50-57.
Nu aannemelijk is, althans naar mijn mening, dat in de Europese Unie, (meer) concurrentie tussen lidstaten om re-incorporaties van beursvennootschappen zal ontstaan, komt onvermijdelijk de daarop volgende vraag op of deze ontwikkeling als een positieve of negatieve moet worden gezien. Het antwoord op die vraag zal ten eerste afhangen van de opvatting die men heeft over het al dan niet ontstaan van "een race" als gevolg van regulatory competition. Indien wordt voorzien dat een dergelijke race zal ontstaan, is van belang of die race "to the top" danwel "to the bottom" leidt. Ten slotte kan verschillende worden gedacht over de vraag of een dergelijke race naar die "top", danwel "bottom", als (on) wenselijk moet worden beschouwd.
In de (inmiddels ook omvangrijke) Europese literatuur over "regulatory competition" om (re-)incorporaties van (beurs)vennootschappen in de Europese Unie en de (mogelijke) gevolgen daarvan, wordt op de vraag of deze competitie leidt tot "een race to the bottom" geen eenduidige antwoord (meer) gegeven.1 Ik ga niet uitputtend in op deze uiteenlopende opvattingen in deze literatuur. Ik denk dat binnen de Europese Unie voor beursvennootschappen het — zo men wil — risico op een "race to the bottom" niet erg groot is.2 Een rol speelt daarbij dat in ieder geval al een, geharmoniseerde, "bodem" in het vennootschapsrecht van de Europese lidstaten bestaat, als gevolg van de Europese vennootschapsrechtelijke richtlijnen.3 Ook voor de buiten dit geharmoniseerde deel van het vennootschapsrecht vallende vennootschapsrechtelijke onderwerpen, behoeft "regulatory competition" niet per definitie tot een "race to the bottom" te leiden. Hier zal zich een slingerbeweging voordoen. Onder normale omstandigheden bestaat voor nationale overheden "druk" om naar het minimum te bewegen. Een voorbeeld daarvan in Nederland is de, inmiddels gebruikelijke, vraag vanuit het parlement of de regering wil bevestigen dat voorgestelde wet- en regelgeving geen "nationale koppen" bevat.4 In tijden van "crisis" doet zich daarentegen een tegengestelde beweging voor.5 Het eindbeeld zal mijn inziens dat van een — langzaam — bewegende pendule zijn. De in een dergelijke slingerbeweging opgenomen mogelijkheid dat van "race to the bottom kán ontstaan", is voor mij geen reden om reeds op voorhand "regulatory competition" als onwenselijk te beschouwen.
Daargelaten het al dan niet ontstaan van een "race to the top" dauwel "bottom", zie ik een belangrijke reden waarom "regulatory competition" om re-incorporaties in de Europese Unie als een positieve ontwikkeling moet worden beschouwd. Competitie leidt, zoals ook in de literatuur is opgemerkt, tot mogelijkheden voor vernieuwing en modernisering van rechtstelsels.6 Ik vind dat wenselijk. Te lang al heeft zich in de Europese Unie, als gevolg van de door Europese richtlijnen bewerkstelligde harmonisering van vennootschapsrechtelijke regelgeving, een proces van "verstening" van het vennootschapsrecht voorgedaan.7 Het uit competitie voortvloeiende gevolg dat vernieuwing van het recht kan plaatsvinden, geldt niet exclusief voor het vennootschapsrecht. Het kan ook gelding hebben in andere rechtsgebieden. Dit is één van de redenen waarom ook in het effectenrecht de gedachte van "regulatory competition" niet op voorhand moet worden verworpen.8