9.1 Inleiding

Partijen zijn vrij hun eventuele verplichtingen tot schadevergoeding uit hoofde van wanprestatie of onrechtmatige daad uit te sluiten of te beperken door in hun contract een exoneratie overeen te komen. Een rechter kan de exonerant slechts in uitzonderingsgevallen verbieden zich op zijn exoneratie te beroepen. Volgens het Saladin/HBu-arrest uit 1967 kan het antwoord op de vraag of de exonerant zich op zijn exoneratie mag beroepen afhankelijk zijn van de waardering van tal van omstandigheden, zoals:

Exoneraties worden doorgaans getoetst aan de derogerende/beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid. Er zijn drie grondregels die moeten worden gerespecteerd bij een zodanige toetsing. Ten eerste, als een exoneratie aan de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid wordt getoetst, is de maatstaf of het beroep op de exoneratie naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, en dus niet of een beroep op de exoneratie in strijd is met de redelijkheid en billijkheid.2 De eerste maatstaf is meer terughoudend dan de tweede maatstaf. Ten tweede, bij overeenkomsten tussen professionele of commercieel handelende partijen lijkt in de regel extra terughoudendheid gepast bij de beantwoording van de vraag of een exoneratie naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.3 Ten derde,

als wordt getoetst of een exoneratie naar maatstaven van redelijkheid onaanvaardbaar is, moeten alle relevante omstandigheden in aanmerking worden genomen.4

In dit boek heb ik de Saladin/HBu-omstandigheden geanalyseerd. Daarbij ging ik telkens uit van exoneratie in een contract naar Nederlands recht, overeengekomen tussen professionele partijen (een leverancier en een afnemer) die beide rechtspersoon zijn en in Nederland zijn gevestigd. De kennis die ik opdeed paste ik zo veel mogelijk toe op de leveranciersvriendelijke FENITvoorwaarden 2003 en 1994 en afnemersvriendelijke BiZa-contracten (met name de softwarelicentieovereenkomst). Ik kwam daarbij tot de volgende condusies.

Vroeger werden exoneraties aan de goede zeden getoetst, tegenwoordig aan de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid. Sommigen bepleiten een toetsing aan de goede zeden voordat aan de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid wordt getoetst omdat dit rechtszekerheid zou bieden. Mijns inziens biedt deze toetsing geen rechtszekerheid omdat geen communis opinio bestaat over de vraag welke exoneraties wel en welke exoneraties niet in strijd zijn met de goede zeden. Om die reden heeft een voorafgaande toetsing aan de goede zeden naar mijn idee geen zin.

In de praktijk komen regelmatig situaties voor waarin de afnemer kan kiezen de exoneratie te laten toetsen aan de onredelijk bezwarendheidstoets (art. 6:233 sub a BW) of de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid (art. 6:248 lid 2 Bw).5 Bij de eerste toets mag alleen worden gekeken naar omstandigheden die zich voordoen vóór of bij het sluiten van de overeenkomst (inhoudstoetsing). Bij de tweede toets mag ook worden gelet op omstandigheden die zich na het sluiten van de overeenkomst voordoen (uitoefeningstoetsing). Aangezien de tweede toets naar zijn aard ook omstandigheden omvat die voor de eerste toets relevant zijn (en niet andersom) en er geen materieel verschil is tussen de criteria 'onredelijk bezwarend' en 'naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar',6 gaf ik in dit boek uitsluitend antwoord op de vraag of een beroep op een exoneratie naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.