4.4.3 Kritiek op de hearsay-doctrine

De hearsay-doctrine heeft aan veel kritiek blootgestaan. Een van de fundamentele kritiekpunten is dat de regel (ontlastend) bewijs uitsluit dat eigenlijk ter overweging van de jury zou moeten worden toegelaten.1 Dit argument werd reeds aan het begin van de negentiende eeuw aangevoerd door Jeremy Bentham. Regels die relevant bewijs uitsluiten kunnen volgens hem nooit hun rechtvaardiging vinden in het feit dat zij potentieel misleidend zijn. Om tot een ‘ware conclusie’ te komen dient de beslisser niet alleen het beste bewijs te gebruiken, maar ál het bewijs dat logischerwijs relevant is. Exclusionary rules kunnen soms gerechtvaardigd worden omdat zij andere doelen dienen zoals het vermijden van vertraging en onnodige kosten of het beschermen van de belangen van getuigen, maar dit mag niet interfereren met de waarheidsvinding. Ten aanzien van hearsay-verklaringen erkende Bentham de zwakte van dit bewijs en onderschreef hij het belang van het ter terechtzitting horen van getuigen, maar dit kon volgens hem niet rechtvaardigen dat dit bewijs op voorhand werd uitgesloten. Uitsluiting was volgens hem alleen gegrond wanneer de original narrator niet opgeroepen en ondervraagd kan worden.2 Ook vandaag de dag nog wordt betoogd dat de beslisser al het relevante bewijsmateriaal in zijn afweging moet kunnen betrekken. De constatering dat aan bepaald bewijsmateriaal potentiële gebreken kleven, is in hun optiek geen valide reden om het niet in overweging te willen nemen.3

Een ander kritiekpunt in het verlengde van het voorgaande is dat de hearsay-regeling onvoldoende discrimineert tussen ‘betrouwbaar’ en ‘onbetrouwbaar’ bewijs. De hearsay-regels sluiten ook bewijsmateriaal uit dat kan worden aangewezen als ‘het beste bewijs’. Het komt namelijk ook voor dat het hearsay-bewijs in bepaalde gevallen geloofwaardiger is dan een mondeling op de terechtzitting afgelegde verklaring. Door het handhaven van een regel die zonder te discrimineren – in termen van waarheidsgetrouwheid – zowel goed als slecht bewijsmateriaal uitsluit, gaat bruikbaar bewijsmateriaal verloren.4 De regel die strekt tot het uitsluiten van onbetrouwbaar materiaal om zo een correcte uitkomst van het proces te garanderen (en in dit opzicht de waarheidsvinding faciliteert), werkt in bepaalde gevallen dus contraproductief.5 Voorts kan erop worden gewezen dat indien een hearsay-verklaring wel wordt toegelaten omdat deze valt onder een van de excepties, aan de verklaring in theorie hetzelfde gewicht kan worden toegekend als aan elk ander bewijsstuk, hetgeen betekent dat de verdachte veroordeeld kan worden op basis van een belastende hearsay-verklaring.6 Daar komt bij dat de regel evenmin onderscheid maakt tussen ontlastend en belastend bewijsmateriaal. Ook ontlastend bewijsmateriaal valt immers onder de reikwijdte van de hearsay-doctrine. Naast de voornoemde inhoudelijke bezwaren wordt de hearsay-regeling gehekeld om haar technische karakter, mede als gevolg van de talloze jurisprudentiële en wettelijke uitzonderingen, waardoor zij lastig is te doorgronden.7

In de Anglo-Amerikaanse literatuur wordt wel gepleit voor afschaffing van het verbod op hearsay. De reden is niet dat de criticasters de mening zijn toegedaan dat geen goede redenen bestaan om hearsay-bewijs te wantrouwen. Zij pleiten er echter voor om de beslissing over wat als hearsay moet worden aangemerkt volledig over te laten aan de discretie van de rechter, die dan de vrijheid heeft om te beslissen of de jury de verklaring al dan niet onder ogen krijgt. Hearsay moet in ieder geval toelaatbaar zijn, wanneer het the best available evidence is.8 Tegenstanders van afschaffing vrezen daarentegen dat afschaffing of versoepeling van de regels leidt tot vermindering van het onmiddellijke karakter van de procedure, juist omdat het verbod op hearsay hierin zo een belangrijke functie vervult. Zij claimen tevens dat het systematisch uitsluiten van hearsay zal leiden tot grotere accuratesse in het feitenonderzoek, tenminste op langere termijn over het gemiddeld aantal zaken, in vergelijking met het op grote schaal toelaten van in potentie misleidend derivatief materiaal. Een categorische uitsluiting van hearsay kan in het licht van de waarheidsvinding mogelijk beter zijn dan het oordeel over de geloofwaardigheid per geval over te laten aan de discretie van de rechter. Een rigide uitsluiting voorkomt dat het proces wordt besmet met informatie van slechte kwaliteit. Weliswaar discrimineert de hearsay-regel onvoldoende, maar de vraag is of de rechter hiertoe beter in staat is.9

De kritiek op de hearsay-uitsluiting heeft er in Engeland en Wales toe geleid dat deze onder de – al eerder genoemde – Criminal Justice Act 2003 (CJA 2003) is versoepeld. De Engelse wetgever heeft niet zover willen gaan als te besluiten tot afschaffing. Integendeel, de nieuwe regeling wordt als tamelijk conservatief gezien, daar het vooral een codificatie betreft van de hearsay-regeling die in de jurisprudentie was ontwikkeld. Het betreft volgens Roberts en Zuckerman dan ook grotendeels old vintage in new containers. De nieuwe hearsay-voorzieningen betekenen echter wel een breuk met het verleden in dat opzicht dat het uitgangspunt onder de oude hearsay-regeling ‘ontoelaatbaar, tenzij...’ is verlaten. Onder de CJA 2003 geldt namelijk precies het omgekeerde. Artikel 114 CJA 2003 bepaalt dat hearsay toelaatbaar is, mits er sprake is van een omstandigheid waarin is voorzien door de nieuwe wet van 2003. Daarnaast krijgt de rechter onder de nieuwe regeling meer beoordelingsvrijheid met betrekking tot de toelaatbaarheid van hearsay, in de vorm van een aantal overriding general inclusionary and exclusionary discretions. Zo is in het eerste lid onder d van artikel 114 CJA 2003 een zogenaamde safety valve opgenomen die rechtbanken uitdrukkelijk de bevoegdheid toekent om bewijs toe te laten dat anders onder de hearsay-regel zou worden uitgesloten, indien dit in het belang van een goede rechtsbedeling is. Krachtens artikel 126 eerste lid CJA 2003 heeft de rechter tevens de algemene bevoegdheid om hearsay-bewijs uit te sluiten, indien het bewijs van ondergeschikt belang is en het toelaten van dat bewijs zou resulteren in buitensporig oponthoud van de zaak. Tot slot is de rechter op grond van artikel 125 CJA 2003 bevoegd om de jury te instrueren tot vrijspraak wanneer een zaak geheel of gedeeltelijk is gebaseerd op een hearsay-verklaring die zo ongeloofwaardig is dat – in het licht van het gewicht van deze verklaring in de zaak tegen de verdachte – een veroordeling onveilig zou zijn.10 De goede bedoelingen van de wetgever ten spijt, heeft de hearsay-regeling nog niet aan complexiteit verloren.