4.3.6 Schending van verplichtingen uit hoofde van artikel 24 lid 1 WOR tweede en derde volzin

In de beschikking inzake Philips Lighting Vitrite heeft de Ondernemingskamer overwogen dat voor de beoordeling van de vraag of de ondernemer zijn mededelingsverplichting (art. 24 lid 1 WOR tweede volzin) is nagekomen, niet doorslaggevend is of de ondernemer die mededeling formeel en met zoveel woorden heeft gedaan.1 Moet het de ondernemingsraad uit de informatie die de ondernemer de raad anderszins heeft verschaft duidelijk zijn dat ingrijpende besluiten genomen gaan worden, en is in grote lijnen duidelijk wat het effect daarvan zal zijn, dan heeft de ondernemer gehandeld in de geest van art. 24 lid 1 WOR tweede volzin. De Ondernemingskamer geeft er in zijn beschikking inzake Philips Lighting Weert blijk van dat bij het antwoord op de vraag of de ondernemingsraad de ondernemer terecht verwijt dat die zijn verplichtingen heeft veronachtzaamd, ook de opstelling van de raad zelf betrokken wordt.2 Van een ondernemingsraad die op basis van de hem verstrekte informatie zou moeten begrijpen dat de ondernemer een art. 25 of 27 WOR-besluit in voorbereiding heeft, mag een actieve opstelling worden verwacht. De Ondernemingskamer overweegt dienaangaande aan het slot van 3.5 dat het ‘ook heel wel denkbaar [was] geweest dat de ondernemingsraad, …. de bestuurder – tegen die achtergrond – om een nadere uitleg van die documenten had gevraagd.’.

Indien de ondernemer min of meer per definitie en zonder enige onderbouwing weigert mededeling te doen van besluiten die hij in voorbereiding heeft3 of om te overleggen over de vraag wanneer en op welke wijze de ondernemingsraad in de besluitvorming betrokken zal worden, biedt art. 36 lid 2 WOR een afdoende basis om in rechte nakoming van de verplichtingen uit hoofde van art. 24 lid 1 WOR tweede volzin af te dwingen.4 Doet de ondernemer wel de mededeling, maar geeft hij geen blijk van de oprechte wil om afspraken te maken, dan is denkbaar dat hij door de (kanton)rechter, eventueel bij wege van voorlopige voorziening, verplicht wordt zich alsnog en daadwerkelijk in te spannen om afspraken te maken. Aanknopingspunten hiervoor biedt, naast art. 36 lid 1 WOR, de goede trouw die de verhouding van de ondernemer met de ondernemingsraad mede beheerst.5 Uitgesloten acht ik dat de rechter, indien de ondernemer en de ondernemingsraad het in weerwil van hun inspanningen niet met elkaar eens worden, de inhoud vaststelt van afspraken die zouden moeten worden gemaakt.6

De vraag is of nakoming van de verplichting mededeling te doen en zich in te spannen afspraken te maken ook indirect getoetst kan worden door de Ondernemingskamer in het kader van de beroepsprocedure ex art. 26 WOR.7 De Ondernemingskamer zou zich dan achteraf uitspreken over het handelen van de ondernemer die geen melding van besluiten heeft gemaakt, die wel melding heeft gemaakt maar geen afspraken heeft willen maken, die wel afspraken heeft willen maken, maar daarin niet geslaagd is, of die wel afspraken heeft gemaakt maar die niet is nagekomen.8 Van der Heijden,9 en in navolging daarvan Verburg,10 verwachtte kort na de wetswijziging dat schending van art. 24 lid 1 WOR, nu daarin zo nadrukkelijk werd verwezen naar art. 25 WOR11 mede een rol zou gaan spelen bij het oordeel van de Ondernemingskamer over de vraag of de ondernemer in de adviesprocedure zelf de vereiste procedurele zorgvuldigheid in acht heeft genomen. In diezelfde tijd lezen we in Inzicht dat als de ondernemer nalaat de ondernemingsraad tijdig te informeren of als hij geen afspraken wil maken, de ondernemingsraad nadien in een beroepsprocedure kan aanvoeren dat de ondernemer in redelijkheid niet tot zijn besluit heeft kunnen komen.12 In de Vitrite-beschikking blijkt de Ondernemingskamer zich echter terughoudend op te stellen indien de verplichtingen uit hoofde van art. 24 lid 1 WOR tweede en derde volzin zijn geschonden.13 De ondernemingsraad van Vitrite stelde dat de ondernemer bij afweging van de betrokken belangen in redelijkheid niet tot zijn besluit had kunnen komen, onder meer omdat de raad niet bij de besluitvorming was betrokken op het moment dat sprake was van ‘een besluit in voorbereiding’. Een dergelijke schending van art. 24 lid 1 WOR zou volgens de ondernemingsraad niet reparabel zijn en zou tot gevolg hebben dat het advies ontijdig was gevraagd, dat wil zeggen op een zodanig tijdstip dat van een kans op reële beïnvloeding van het voorgenomen besluit geen sprake meer was. De Ondernemingskamer oordeelt anders:

Met deze overweging is nog niet helemaal duidelijk of en in hoeverre de Ondernemingskamer schending van de mededelings- en overlegverplichting van art. 24 lid 1 WOR toetst in de beroepsprocedure ex art. 26 WOR. Verwijst de Ondernemingskamer met het woord ‘Dat’ in de slotzin naar het niet reparabele gevolg van de schending, dan suggereert hij daarmee dat schending bij de beoordeling van de adviesprocedure (en dus in de beroepsprocedure) een rol speelt, maar reparabel is indien daarin tijdig advies is gevraagd.14 Verwijst daarentegen de Ondernemingskamer met het woord ‘Dat’ naar het ontijdig vragen van advies, dan duidt dat er op dat een schending van verplichtingen uit hoofde van art. 24 lid 1 WOR bij de beoordeling in de beroepsprocedure geen enkele rol speelt, en dat het daarbij uitsluitend gaat om de vraag of bij de totstandkoming van het art. 25 WORbesluit (on)tijdig advies is gevraagd.15 De kort voordien gegeven beschikking inzake Philips Lighting Weert16 biedt uitkomst. Eerst constateert de Ondernemingskamer dat het nodige had geschort aan de wijze waarop de ondernemer met de meldingsplicht als bedoeld in art. 24 lid 1 WOR was omgegaan. De Ondernemingskamer overweegt vervolgens dat dat niet rechtvaardigt dat het uiteindelijke besluit kennelijk onredelijk is: ‘Beslissend in een procedure als de onderhavige is immers of het advies op een zodanig tijdstip is gevraagd dat dit (nog) van wezenlijke invloed kan zijn op het te nemen besluit.’.17 Lezen we nu de beide OK-beschikkingen in onderlinge samenhang, dan spreekt daaruit dat de Ondernemingskamer in het kader van art. 26 WOR uitsluitend de procedure toetst zoals die ingevolge artikel 25 WOR, in het bijzonder de leden 2 t/m 5 daarvan, heeft plaatsgevonden. Hij toetst niet of de ondernemer voorafgaand daaraan zijn verplichtingen uit hoofde van art. 24 lid 1 WOR tweede en derde volzin naar behoren is nagekomen.18

De Ondernemingskamer legt daarmee een juiste maatstaf aan, ongeacht de vraag of het de ondernemer zelf is geweest dan wel een derde die het besluit in voorbereiding heeft gehad. Weliswaar verwijst art. 24 lid 1 WOR met zoveel woorden naar art. 25 WOR, het bevat niet een waarborg zonder nakoming waarvan de adviesprocedure op grond van art. 25 WOR niet correct zou kunnen verlopen. Art. 24 lid 1 WOR biedt slechts een voorziening die er toe strekt een knelpunt in art. 25 WOR weg te nemen, een knelpunt overigens zowel voor de ondernemer als voor de ondernemingsraad. Maakt de ondernemer geen gebruik van die voorziening, dan zegt dát op zich nog niets over de zorgvuldigheid die hij in de art. 25 WOR procedure heeft betracht. Wél neemt de ondernemer die geen melding maakt of die wel melding maakt maar die geen afspraken heeft willen maken,19 het risico dat hij de ondernemingsraad in de art. 25 WOR procedure niet op het juiste moment inschakelt. Dit kan, als de ondernemer te vroeg is met zijn adviesaanvrage, tot gevolg kan hebben dat de ondernemingsraad nog geen advies wil of nog geen advies kan uitbrengen. Is de ondernemer te laat, dan kan dat er toe leiden dat de Ondernemingskamer om procedurele redenen in de sfeer van art. 25 lid 2 WOR verklaart dat hij in redelijkheid niet tot zijn besluit heeft kunnen komen.20 De ondernemer kan zich dan als het ware niet verschonen voor het feit dat hij het advies heeft gevraagd op een moment dat het niet meer van wezenlijke invloed op zijn besluit kon zijn. In dat licht doet de ondernemer die zich, bewust of onbewust,21 onvoldoende rekenschap heeft gegeven van zijn verplichtingen uit hoofde van art. 24 lid 1 WOR er verstandig aan in de adviesprocedure extra zorgvuldigheid in acht te nemen.22 Voor de ondernemer die wel afspraken heeft willen maken, maar daarin niet is geslaagd zónder dat hem dienaangaande een verwijt valt te maken,23 ligt dat anders. De Ondernemingskamer zou bij zijn oordeel over de in het kader van art. 25 WOR gevolgde procedure óók de opstelling van de ondernemingsraad in het voorafgaande overleg kunnen betrekken, in de zin dat de onwelwillende ondernemingsraad een mede door hemzelf in het leven geroepen risico aanvaardt erg laat in het besluitvormingsproces betrokken te worden. De ondernemer zou zich als het ware voor de late inschakeling kunnen verschonen, hetgeen een rol zou kunnen spelen bij de vraag of zijn besluit kennelijk onredelijk is. Tenslotte is er de ondernemer die afspraken die hij in de voorbereidingsfase met de ondernemingsraad heeft gemaakt (art. 24 lid 1 WOR derde volzin) niet nakomt. Voor zover die afspraken betrekking hebben op de (formele) adviesprocedure, moet de ondernemer vrezen dat de Ondernemingskamer aan schending daarvan het zelfstandige gevolg zal verbinden dat de ondernemer niet in redelijkheid tot zijn besluit heeft kunnen komen.24 Alles overziend stel ik vast dat de Ondernemingskamer naleving van art. 24 lid 1 WOR niet toetst, maar dat die naleving wel een rol kan spelen bij de toets van de procedure die in het kader van art. 25 WOR plaats vindt.

We zagen eerder dat de verplichting van de ondernemer mededeling te doen en afspraken te maken óók geldt voor besluiten in voorbereiding van derden die rechtstreeks ingrijpen in de onderneming. Kan nu de ondernemingsraad de derde die het besluit nog in voorbereiding heeft aanspreken tot het doen van mededeling, maar met name ook tot het maken van afspraken, indien deze weigert de ondernemer in staat te stellen diens verplichtingen na te komen? Is de derde medeondernemer of kan hij met de ondernemer vereenzelvigd worden, dan kan hij, indien hij zijn verplichtingen uit hoofde van art. 24 lid 1 WOR tweede en derde volzin niet nakomt, zelfstandig en rechtstreeks naast de ondernemer worden betrokken in de procedure ex art. 36 lid 2 WOR.25 Is de derde dat niet, dan zou de ondernemingsraad zich op het standpunt kunnen stellen dat de derde onrechtmatig handelt jegens de raad indien hij bewerkstelligt dat de ondernemer zijn verplichtingen jegens de raad niet kan nakomen. Tenslotte zal de ondernemer, net zoals dat het geval is met besluiten die hij zélf in voorbereiding heeft, met betrekking tot aan hem toe te rekenen besluiten, voor lief hebben te nemen dat hij ten gevolge van schending van de verplichting mededeling te doen en afspraken te maken, mogelijk te laat is met het vragen van advies. Dat heeft zelfs te gelden indien hij niet met de voorbereiding van het besluit bekend is; in de verhouding met de ondernemingsraad ligt dat in de risicosfeer van de ondernemer.