Einde inhoudsopgave
De rol en positie van de raad van toezicht van de stichting (IVOR nr. 112) 2018/3.5.2
3.5.2 Wetgevingsinitiatieven rondom “maatschappelijke ondernemingen”
mr. M.J. van Uchelen-Schipper, datum 04-02-2018
- Datum
04-02-2018
- Auteur
mr. M.J. van Uchelen-Schipper
- JCDI
JCDI:ADS383689:1
- Vakgebied(en)
Ondernemingsrecht / Corporate governance
Ondernemingsrecht / Economische ordening
Ondernemingsrecht / Rechtspersonenrecht
Voetnoten
Voetnoten
Rapport Wijffels, op 20 september 2006 aangeboden aan de Tweede Kamer, Kamerstukken II 2006-07, 39 279, nr. 37. Zie hierover uitgebreid Helder 2013, par. 2.8.
Helder 2013, p. 23.
Rapport Wijffels, p. 4: “Het overgrote deel van de instellingen in de sectoren onderwijs, wonen en zorg, maar ook in andere semipublieke sectoren, die publieke diensten verlenen, wordt thans in stand gehouden door stichtingen en, in mindere mate, door verenigingen. In voornoemde sectoren hebben zich de afgelopen jaren vergelijkbare ontwikkelingen voorgedaan. Er is sprake van schaalvergroting, van financiële groei en van hogere eisen aan de kwaliteit van de dienstverlening. Deze ontwikkelingen hebben geleid tot professionalisering van management en bestuur. Van bescheiden vrijwilligersorganisaties zijn de instellingen veranderd in grote ondernemingen, waarin veel geld omgaat en hoge eisen worden gesteld aan de werkprocessen en de organisatie. Het rechtspersonenrecht heeft geen gelijke tred gehouden met deze ontwikkelingen. De rechtsvormen waarvan deze instellingen zich bedienen zijn vaak nog dezelfde als in de tijd dat het nog om kleine vrijwilligersorganisaties ging.”
Rapport van de projectgroep rechtsvorm maatschappelijke onderneming, p. 17: “Om garanties te bieden voor het op verantwoorde wijze verrichten van ondernemingsactiviteiten en de belangen van aandeelhouders te beschermen schept de wet ruimte voor een toezichthoudend orgaan. In de structuurregeling is een raad van commissarissen zelfs dwingend voorgeschreven. Een professionele maatschappelijke onderneming heeft te maken met vergelijkbare belangen en risico’s. Daarom is een toezichthoudend orgaan op zijn plaats.”
De werkgroep noemde verschillende varianten om te bewerkstelligen dat de maatschappelijke onderneming zonder winstoogmerk voldeed aan een aantal eisen. Deze mogelijkheden waren, kort samengevat: (1) certificering (een onafhankelijk instituut geeft een certificaat af als de statuten aan bepaalde kenmerken voldoen); (2) het ontwikkelen van eengemeenschappelijk beleidskader voor sectoraal overheidsbeleid; (3) het creëren in Boek 2 BW van een modaliteit van één of meer bestaande rechtsvormen, waaronder de stichting; (4) een aparte rechtsvorm in Boek 2 BW; of (5) een beperkte regeling van een maatschappelijke onderneming in het BW (in feite een variant op mogelijkheden 3 en 4).
Proeve van het voorstel van de Wet tot Wijziging van Boek 2 BW in verband met de introductie van een rechtsvorm voor de maatschappelijke onderneming. Te vinden via: www.justitie.nl/onderwerpen/wetgeving/maatschappelijke onderneming.
Voorstel tot wijziging van Boek 2 BW houdende regels voor de vereniging of stichting tot instandhouding van een maatschappelijke onderneming, Kamerstukken II 2008-2009, 32 003, nr. 2. Het Wetsvoorstel M.O. bepaalde dat indien een stichting kiest voor de modaliteit maatschappelijke onderneming (“M.O.”) de mogelijkheid bestaat in de statuten op te nemen dat de maatschappelijke onderneming winst mag uitkeren aan houders van winstbewijzen (“M.O.W.”). Hoewel het Wetsvoorstel M.O., evenals het Voorontwerp M.O., was geïnspireerd door ontwikkelingen bij zorginstellingen, scholen en woningcorporaties, was blijkens de toelichting de maatschappelijke onderneming bedoeld voor elke instelling die een maatschappelijk belang behartigt en zich kan vinden in de orgaansamenstelling en bevoegdheidsverdeling van de M.O. of M.O.W.
De bestuurders van een stichting M.O. of M.O.W. worden op grond van het Wetsvoorstel M.O. benoemd door de raad van toezicht aan de hand van een, verplicht door het bestuur op te stellen, profielschets. Arikel. 307a van het Wetsvoorstel M.O. De raad van toezicht diende te bestaan uit ten minste drie “commissarissen”, een verwarrende term die in het wetsvoorstel werd gebezigd in plaats van “leden van de raad van toezicht”. In vacatures in de raad van toezicht werd voorzien door de raad van toezicht met inachtneming van een door de raad van toezicht op te stellen profielschets die bekend gemaakt diende te worden gemaakt aan de belanghebbendenvertegenwoordiging. Mogelijk werd gemaakt dat destatuten een recht van bindende voordracht toekennen aan de belanghebbendenvertegenwoordiging (en de algemene vergadering van winstbewijshouders) voor één of meer commissarissen, mits deze commissarissen tezamen niet de meerderheid van de raad van toezicht uitmaken. In lijn met geldende governancecodes werd een bepaling voorgesteld die inhield dat de raad van toezicht zodanig is samengesteld dat de commissarissen ten opzichte van elkaar, het bestuur en welk deelbelang dan ook, onafhankelijk en kritisch kunnen opereren. Artikel 307c lid 3 van het Wetsvoorstel M.O.
Enerzijds werd de term “raad van toezicht” gebezigd, en niet de term “raad van commissarissen”, maar de leden van de raad van toezicht werden “commissarissen” genoemd.
Artikel 307d van het Wetsvoorstel M.O.
Zie de beschrijving van het commentaar van de RvS door Helder, Helder 2013, p. 93-95.
Projectgroep Wijffels
In het kader van het programma “Bruikbare rechtsorde” werd aan de project-groep Rechtsvorm maatschappelijk ondernemen onder leiding van Wijffels, de opdracht gegeven om te onderzoeken hoe instellingen in de semipublieke sector beter in staat konden worden gesteld om invulling te geven aan hun maatschappelijke verantwoordelijkheid.1 De projectgroep ging na of de maatschappelijke onderneming het antwoord was op een aantal maatschappelijke ontwikkelingen. De term “maatschappelijke onderneming” werd daarbij gebruikt door en toegepast op organisaties, met name stichtingen, die opereren in een marktsituatie (“ondernemen”) maar een maatschappelijk doel hebben.2 De projectgroep bracht in 2006 haar rapport uit waarin zij opmerkte dat bestaande privaatrechtelijke rechtspersonen voor het drijven van een maatschappelijke onderneming niet zonder meer voldoen. Veel maatschappelijke ondernemingen worden door stichtingen in stand gehouden, terwijl deze rechtsvorm volgens de projectgroep “op zichzelf is gericht”: belanghebbenden kunnen alleen invloed uitoefenen als de statuten daarin voorzien of als specifieke wettelijke bepalingen de instelling daartoe verplichten. Bovendien is verantwoording aan belanghebbenden niet structureel verankerd.3
Voorstel: één regeling voor maatschappelijke onderneming
De projectgroep meende dat het zuiverder zou zijn om vergelijkbare regels van intern toezicht die gelden voor maatschappelijke ondernemingen in plaats van in sectorale wetgeving in een algemene regeling in het BW vast te leggen. De maatschappelijke onderneming die door een stichting in stand wordt gehouden heeft volgens het Rapport Wijffels behoefte aan dezelfde voorzieningen die door de wetgever voor kapitaalvennootschappen zijn getroffen, bijvoorbeeld een wettelijke regeling voor het toezichthoudend orgaan en een structuurregeling.4 Bij veel maatschappelijke ondernemingen die de stichtingsvorm hebben is het volgens het Rapport Wijffels al gebruikelijk een onafhankelijk toezichthoudend orgaan in te stellen dat – evenals in de structuurregeling – uit ten minste drie natuurlijke personen bestaat, de bevoegdheid heeft om bestuurders te benoemen en ontslaan en bepaalde belangrijke besluiten (zoals wijziging van de statuten) mag goedkeuren. De werkgroep meende dat een nieuwe vorm, de “maatschappelijke onderneming”, een goede mogelijkheid zou bieden om regels voor gelijk geaarde maatschappelijke ondernemingen gelijk te trekken. De maatschappelijke onderneming zou ten minste drie organen moeten hebben: een bestuur, een raad van toezicht en een belanghebbendenvertegenwoordiging met een aantal wettelijke bevoegdheden.5
Voorontwerp M.O.
Op 12 juli 2007, dus kort na het Rapport Wijffels, werd het voorontwerp van een wetsvoorstel over de rechtsvorm van de maatschappelijke onderneming (Voorontwerp M.O.) en een concept memorie van toelichting ter consultatie aangeboden.6 In het Voorontwerp M.O. werd gekozen voor een aparte rechtsvorm “maatschappelijke onderneming” met een raad van toezicht, die het bestuur benoemt en ontslaat en die goedkeuringsbevoegdheden heeft ten aanzien van alle “koersbepalende beslissingen” van de onderneming. Bovendien werd in het Voorontwerp M.O. een belanghebbendenvertegenwoordiging voorgeschreven. De belanghebbendenvertegenwoordiging kreeg de bevoegdheid om de raad van toezicht op een aantal terreinen te adviseren. De bevoegdheden van dit orgaan konden in de statuten worden uitgebreid.
Wetsvoorstel M.O.
Nadat veel kritiek was geuit op het Voorontwerp M.O. verscheen op 6 juli 2009 een fundamenteel ander wetsvoorstel (“Wetsvoorstel M.O.”), dat neerkwam op een modaliteitenregeling: de maatschappelijke onderneming als modaliteit van de stichting of de vereniging.7 In het Wetsvoorstel M.O. had de maatschappelijke onderneming, evenals in het Voorontwerp M.O., een verplichte raad van toezicht, waaraan de dwingendrechtelijke bevoegdheid werd toegekend om het bestuur te benoemen.8 Bijzonder was onder meer de bepaling in het Wetsvoorstel M.O. dat “commissarissen” van de maatschappelijke onderneming9 kunnen worden ontslagen door de Ondernemingskamer op verzoek van de rechtspersoon, die daarbij wordt vertegenwoordigd door het bestuur, door de raad van toezicht of door de belanghebbendenvertegenwoordiging.10
Ook het Wetsvoorstel M.O. werd kritisch ontvangen. De Raad van State meende dat het voorstel geen betere waarborgen bood voor wat betreft het intern toezicht en de belanghebbendenvertegenwoordiging dan bestaande wettelijke regelingen en governancecodes die gelden voor zorginstellingen, scholen en woningcorporaties.11 De Raad van State vreesde dat sectorale regels niet zouden komen te vervallen. Bovendien zou regulering volgens de Raad van State nodig blijven ten aanzien van instellingen die niet voor de maatschappelijke onderneming maar bijvoorbeeld voor de gewone stichtingsvorm kiezen. Uiteindelijk werd het Wetsvoorstel M.O. vanwege de aanhoudende kritiek en het ontbreken van voldoende draagvlak ingetrokken.12