7.3.4.5 Onderlinge verbintenissen

467. Naast een opschortende voorwaarde of een tijdsbepaling kan een oneigenlijke achterstelling ook bestaan uit verbintenissen tussen de junior en de senior. De junior kan zich bijvoorbeeld jegens de senior verbinden om alles dat hij uit het faillissement van de schuldenaar ontvangt door te storten aan de senior. Dat heeft in veel gevallen dezelfde gevolgen als een specifieke eigenlijke achterstelling.1

De junior kan zich ook hebben verbonden om de juniorvordering niet ter verificatie in te dienen. Dat heeft in veel gevallen dezelfde gevolgen als een algemene achterstelling. Als de junior zijn vordering niet indient ter verificatie hoeven andere schuldeisers daarmee immers niet te concurreren bij de verdeling van de executie-opbrengst. Daardoor ontvangen zij een groter deel. Bij een specifieke eigenlijke achterstelling is een verbintenis om de juniorvordering niet ter verificatie in te dienen ongunstig voor de senior, omdat die bij de verdeling van de executie-opbrengst juist kan profiteren van de juniorvordering, als die is erkend in het faillissement.2

468. Onderlinge verbintenissen tussen de schuldeisers moeten scherp worden onderscheiden van eigenlijke achterstellingen. Onderlinge verbintenissen beïnvloeden niet de verdeling van de executie-opbrengst in het faillissement.3 Eigenlijke achterstellingen doen dat wel. Als twee schuldeisers de verdeling van de executie-opbrengst willen wijzigen moeten zij een eigenlijke achterstelling overeenkomen. Die beïnvloedt de rang van het verhaalsrecht van de junior en aan de hand van die rang wordt de executie-opbrengst verdeeld.

Een verbintenis tussen de schuldeisers onderling wijzigt de rang van het juniorverhaalsrecht niet, maar kan wel een aanwijzing vormen dat de schuldeisers hebben bedoeld om ook die rang te wijzigen. Of er in een concreet geval alleen verbintenissen tussen de schuldeisers bestaan, of dat ook de rang van het juniorverhaalsrecht is gewijzigd, is een vraag van uitleg van de rechtsverhouding in dat concrete geval. Dat geldt ook als de achterstellingsovereenkomst is gesloten tussen twee schuldeisers onderling, want ook in een dergelijke overeenkomst kan de rang van het verhaalsrecht van de junior worden gewijzigd.4

469. Als de achterstelling geen eigenlijke achterstelling is maar slechts verbintenissen tussen de schuldeisers schept, dan hoeft die niet tot uiting te komen bij de verificatie van de juniorvordering. De verificatie draait immers om het vaststellen van de verhaalsrechten van de schuldeisers op de faillissementsboedel.5 Verbintenissen tussen de junior en de senior wijzigen de verhaalsrechten van de junior op de faillissementsboedel niet.

Als de junior zich jegens de senior heeft verbonden om geen betaling te vorderen totdat de senior is voldaan dan pleegt de junior wanprestatie als hij zijn vordering toch ter verificatie indient. Die wanprestatie neemt niet weg dat de juniorvordering in het faillissement moet worden erkend voor het volledige bedrag daarvan en zonder rangverlaging.6

470. De senior kan de indiening en erkenning van de juniorvordering niet voorkomen door reële executie van de verbintenis om de juniorvordering niet op te eisen voordat de seniorvordering is voldaan. De verbintenis om de vordering niet in te dienen is een verbintenis tot het nalaten van een rechtshandeling. Artikel 3:300 BW biedt alleen een grondslag voor reële executie in gevallen waarin de schuldenaar (in casu de junior) een rechtshandeling die hij moet verrichten nalaat, maar niet voor gevallen waarin de schuldenaar een rechtshandeling verricht die hij moet nalaten. Artikel 3:299 BW is bovendien niet van toepassing op rechtshandelingen. Dit is een bewuste keuze van de wetgever, die het onwenselijk achtte dat een rechtshandeling verricht in strijd met een verbintenis om die na te laten nietig of vernietigbaar zou zijn door dreiging van reële executie van de verbintenis tot nalaten.7

De junior die zijn vordering ter verificatie indient in strijd met zijn verbintenissen jegens de senior pleegt wanprestatie. De junior moet de schade die de senior daardoor lijdt vergoeden. In de wetsgeschiedenis en de literatuur wordt gesuggereerd dat de senior bij wijze van alternatieve schadevergoeding aan de rechter kan vragen om de junior te verplichten de oorspronkelijke rechtshandeling ongedaan te maken.8 Dat betekent in dit geval dat de junior wordt veroordeeld om zijn vordering in te trekken. Dit is een verbintenis tot het actief verrichten van een rechtshandeling, die de senior zo nodig met reële executie kan afdwingen.9

Die wijze van schadevergoeding doet echter niet steeds recht aan de schade die door de indiening wordt veroorzaakt. Beschouw het volgende voorbeeld. In een faillissement komen drie schuldeisers op, A, B en C. Alle drie hebben ze vijftig te vorderen. C heeft zich verbonden zijn vordering niet op te eisen of in te dienen totdat A volledig is voldaan. De rang van de vordering van C is niet verlaagd. Er is een executie-opbrengst van honderd te verdelen.

Als C zijn verbintenis nakomt en zijn vordering niet indient krijgen A en B beide vijftig uitgekeerd. Als C wanpresteert en zijn vordering wel indient krijgen alle drie de schuldeisers een uitkering van 33,3. De schade die A lijdt is het verschil, 16,6. De uitkering van B vermindert ook met 16,6, maar jegens hem pleegt C geen wanprestatie door zijn vordering in te dienen. Een eventuele veroordeling van C om zijn vordering in te trekken schiet dan ook het doel van de schadevergoeding voorbij. Als C van zijn uitkering 16,6 aan A afdraagt is diens schade volledig vergoed. C houdt 16,6 over. Dat komt uit de uitkering van B. Dat is ook gerechtvaardigd in de onderlinge relatie B-C. Zij concurreren met elkaar. De uiteindelijke verdeling (A: 50, B: 33,3, C: 16,6) stemt overeen met de uitkering zoals die had plaatsgevonden bij een specifieke eigenlijke achterstelling van C bij A, of wanneer tussen C en A een doorstortplicht overeen was gekomen.10

Reële executie van de schadevergoedingsverbintenis schiet het doel voorbij. Dit dreigt ook als de primaire verbintenis, de verbintenis om de juniorvordering niet in te dienen, reëel geëxecuteerd wordt. Als de junior de indiening van zijn vordering onmogelijk wordt gemaakt kan hij niet deelnemen aan het faillissement en geen uitkering ontvangen, zelfs wanneer in de loop van het faillissement de senior volledig is voldaan. Doordat de Wet Modernisering Faillissementsprocedureartikel 186 Fw heeft geschrapt kan de junior zijn vordering niet alsnog laten verifiëren door verzet aan te tekenen tegen de uitdelingslijst. Dit achterwege laten van de verificatie van de achtergestelde vordering is geen passende methode om de achterstelling tot uiting te laten komen.11 Het is passender die wel te verifiëren en eventuele schade van de senior te vergoeden met een doorstortplicht, of de juniorvordering specifiek en eigenlijk achtergesteld te achten.12