1.4 Nieuwe ontwikkelingen: de Vierde tranche van de Awb en de Wet OMafdoening

In enkele bijdragen van de in 1999 verschenen bundel De bestuurlijke boete in perspectief1en in de in 2005 verschenen WODC-studie Werklast bestuurlijke boete2wordt het wetgevingsbeleid inzake de bestuurlijke boete vanaf de invoering van de Awb geschetst aan de hand van de rapporten van de Commissie voor de Toetsing van Wetgevingsprojecten (Commissie Kortmann),3 de Commissie heroverweging instrumentarium rechtshandhaving (Commissie Korthals-Altes)4 en de Commissie bestuursrechtelijke en privaatrechtelijke handhaving (Commissie Michiels).5 Ik noem hier enkele kernpunten van de uitgebrachte rapporten. De Commissie Kortmann die positief stond tegenover de bestuurlijke boete; benadrukt werd de eigen verantwoordelijkheid van het bestuur voor de handhaving van het economisch ordeningsrecht — heeft in 1994 een tweetal modellen voor een boeteregeling gepresenteerd. In model A wordt — zoals in de WAHV — het strafrecht uitgesloten, tenzij sprake is van letsel of schade. Het bestuur heeft geen beleidsruimte en in de wet is de boete gefixeerd. In model B staat — net als in de AWR — voor dezelfde overtreding zowel de strafrechtelijke als de bestuursrechtelijke weg open, zij het dat niet twee sancties kunnen worden opgelegd. Het bestuur heeft beleidsruimte bij de vaststelling van de boete. De modellen zien aldus mede op de invulling van het una via-beginsel.6 De Commissie Kortmann heeft een voorkeur voor model A: de wetgever moet de norm stellen. De Commissie Korthals-Altes stond een jaar later, het economische ordeningsrecht daargelaten, niet positief tegenover bestraffende handhaving door bestuursorganen.

De bestuursorganen belast met toezicht zouden over onvoldoende afstand en objectiviteit beschikken om te worden belast met repressief toezicht. De Commissie Korthals-Altes zag meer in repressieve handhaving door een bestuurlijke tak van het openbaar ministerie, hetgeen ook weer (deels) aansloot bij de WAHV. In 1998 concludeerde de Commissie Michiels vervolgens dat er weliswaar sprake is van een handhavingstekort, maar dat dit vooral voortvloeit uit een te beperkt gebruik van bestaande handhavingsinstrumenten. Vooral bestraffende handhaving door decentrale overheden zou uit een oogpunt van rechtsongelijkheid op bezwaren stuiten.

Het kabinet ziet een drietal voordelen in de toepassing van bestuurlijke boeten:

Volgens het kabinet is er een aantal (typen) normen die zonder bezwaar met een bestuurlijke boete kunnen worden gehandhaafd, in de zin dat het gaat om heldere normen met een geringe normatieve lading, waarvan overtreding zich leent om te worden bestraft met vaste tarieven, waarvan documentatie met het oog op recidive niet nodig is, die niet in belangrijke mate door criminele organisaties worden gepleegd, waarvoor alleen dwangmiddelen nodig zijn om de identiteit van de dader vast te stellen. Het gaat derhalve om normen aan de randen van de harde kern van het strafrecht:

Het kabinet kiest daarbij ten dele voor model B: er moet zowel strafrechtelijke als bestuurlijke handhaving mogelijk zijn, mits geen dubbele bestraffing plaats vindt.9 Daarbij wordt echter, zo blijkt bijvoorbeeld uit de Wet IDBB en de Vierde Tranche Awb, niet onverkort aangesloten bij de aan model B klevende beleidsvrijheid van het bestuur om binnen een boetemaximum een boete op te leggen. Een variant op model A vormde de Mededingingswet. Daar heeft de wetgever destijds gekozen voor uitsluitend afdoening via het bestuursrecht, maar wel voor een beleidsvrijheid van het bestuur.10 Na een lange aanloop — het voorontwerp Vierde tranche van de commissie Scheltema uit 1999 heeft bijna vijf jaar in de lade gelegen — lijkt de tijd aangebroken om in de Awb — als aanbouwwetgeving — een algemene codificatie van de bestuurlijke boete op te nemen teneinde eenheid te brengen in de oplegging van bestuurlijke boeten en de daarbij behorende waarborgen. Brfiring merkt in dit verband op dat de bestaande boeteregelingen door diverse departementen zijn voorbereid met als gevolg dat de boeteregelingen op een aantal punten uiteenlopend zijn ingevuld:

De Vierde tranche Awb voorziet onder meer in een nieuwe titel 4.4. genaamd Bestuursrechtelijke geldschulden (hoofdstuk 4) en in een geheel aangepast hoofdstuk 5 genaamd Handhaving. Daarin zijn de oude bepalingen inzake bestuursdwang en dwangsom deels gewijzigd. Hier is echter van belang dat voorts is voorzien in een titel inzake de bestuurlijke boete en in een aantal algemene bepalingen die van toepassing zijn op sancties. Ik noem hier kort een aantal onderwerpen dat de Vierde tranche regelt: een definitie van overtreder en overtreding, wettelijke grondslag, rechtvaardigingsgrond als uitsluitingsgrond, definitie boete, ontbreken verwijtbaarheid als uitsluitingsgrond, invordering en bestemming boete, zwijgrecht (nemo tenetur), verval en vervaltermijn boete, geen cumulatie van boeten voor dezelfde overtreding (ne bis in idem), geen cumulatie strafvervolging en boete voor dezelfde overtreding (una via), wettelijke vaststelling van het het boetemaximum, afstemming bij boetemaximum en matiging bij vaste boete, toepassing meest gunstige bepaling (lex mitior), boeterapport, zienswijze, mogelijkheid uitbreiding toepassing op andere bestraffende sancties dan boeten. Een aantal van deze onderwerpen is geregeld in het algemene deel (titel 5.1 Awb) en een aantal onderwerpen is geregeld in het deel dat specifiek ziet op boeten (titel 5.4 Awb). Opvallend is dat de regering enerzijds in de MvT aansluiting zoekt bij diverse strafrechtelijke leerstukken (daderschap, samenloop en dubbele vervolging), maar heel bewust afziet van het opnemen van bewijsregels. De regering wil ook voor bestuurlijke boetes vasthouden aan de zogeheten vrij-bewijsleer in het bestuursrecht. Maatstaf vormt hier aldus art. 3:2 Awb en art. 6 lid 2 EVRM.12

Parallel aan de verdere codificatie van de bestuurlijke boete in de Awb heeft de wetgever de invoering van de strafbeschikking door het OM ter hand genomen, dit ter vervanging van de OM-transactie. De totstandgekomen wet — de Wet OM-afdoening13 — kent een lange voorgeschiedenis. Vanaf de 1979 zijn in een aantal preadviezen en andere verhandelingen voorstellen gedaan tot omvorming van de vrijblijvende OM-transactie.14 De eerder genoemde Commissie Korthals-Altes15 betoonde zich een voorstander van een constructie waarbij de transactie na de beroepstermijn verandert in een voor tenuitvoerlegging vatbare onherroepelijke beslissing. Met het derde interimrapport onderzoeksproject strafvordering 2001 is vervolgens een nader voorstel uitgewerkt voor afdoening via het derde spoor.16De Wet OM-afdoening voorziet in de mogelijkheid van verzet tegen de strafbeschikking van de officier van justitie.17 De invoering van de strafbeschikking, die mogelijk is voor overtredingen en voor misdrijven waarop een strafmaximum van 6 jaar staat (art. 257a Sv), betekent dat het bestraffende bestuursrecht en het strafrecht verder naar elkaar toe groeien. Waar met de bestuurlijke boete in het bestuursrecht een bestraffend bestuursrecht is geïntroduceerd, wordt nu in het klassieke strafrecht bestuursrecht geïntroduceerd. Hoe verhouden de bestuurlijke boete en de strafbeschikking zich tot elkaar?

Een belangrijke overeenkomst met het bestuursrecht is dat de strafbeschikking rechtskracht heeft en onherroepelijk wordt na afloop van de verzetstermijn (art. 257e Sv). De overtreder moet derhalve, net als in het bestuursrecht, in actie komen, indien hij het niet eens is met de sanctie. Ook kan net als in het bestuursrecht boeteoplegging plaatshebben door verschillende bestuursorganen, althans als een AMvB daar in voorziet, waarbij geldt dat het gebruik van die bevoegdheid plaatsheeft onder toezicht van en volgens richtlijnen van het College van procureurs-generaal (art. 257ba Sv).

De verschillen met het bestuursrecht zijn echter groot. Er is niet alleen een verschil in opsporingsbevoegdheden en andere dwangmiddelen. Ook is er een verschil in strafmodaliteiten. Het OM kan met een strafbeschikking in feite dezelfde straffen opleggen als het kon overeenkomen met een transactie. Dit betreft dus meer dan enkel het verplichten tot het betalen van een geldsom. Opgelegd kunnen worden: een taakstraf, onttrekking aan het verkeer, schadevergoeding en tijdelijke ontzegging rijbewijs. Voorts kunnen nog diverse aanwijzingen in de strafbeschikking worden opgenomen (art. 257a Sv). Ook belangrijk is het verschil in toetsing. Waar de bestuursrechter bovenal toetst (art. 8:1 en 8:69 Awb), geldt ingeval van een ontvankelijk verzet dat de strafrechter de strafzaak op dezelfde wijze berecht als wanneer geen strafbeschikking zou zijn voorafgegaan.18 De omschrijving van de gedraging in de oproeping fungeert in dit verband als tenlastelegging (art. 257f Sv). Het verzet, mits dit tijdig wordt gedaan, schorst ook de tenuitvoerlegging (art. 257g lid 2 Sv). In de verzetsprocedure zijn naast de uitspraak dat het verzet niet-ontvankelijk is ook de dicta zoals we die kennen uit de art. 349, 351 en 352 Sv van toepassing. Daarbij geldt dat, indien de rechter het OM niet-ontvankelijk verklaart, de verdachte vrijspreekt of ontslaat van alle rechtsvervolging of juist veroordeelt, hij tevens de strafbeschikking vernietigt (art. 257f lid 4 Sv). Anders dan in het bestuursrecht toetst de strafrechter dus niet, maar beslist hij net zoals in strafzaken die met een dagvaarding worden ingeleid, althans voor zover het verzet ontvankelijk is. Dit betekent voorts dat anders dan in het bestuursrecht hier niet het verbod van reformatio in peius19geldt: de strafrechter kan een hogere straf opleggen dan de in de strafbeschikking vervatte straf. Het kabinet acht het wenselijk dat het OM net als in de huidige transactiepraktijk een hogere straf op de terechtzitting vordert indien geen reëel verweer wordt gevoerd.20

Echt hard liep de toepassing van de strafbeschikking de eerste jaren na invoering ervan niet. Niettemin is men van zins tot een gestage uitbreiding van de inzet van dit handhavingsinstrument te komen. In een brief van de minister van Justitie van 17 maart 2010 is te lezen:

Ondanks de mogelijkheid die de Wet OM-afdoening biedt aan bestuursorganen om strafbeschikkingen op te leggen, ziet het kabinet voldoende bestaansrecht voor de bestuurlijke boete. In de Kabinetsnota over de uitgangspunten bij de keuze van een sanctiestelsel wordt de keuze voor het naast elkaar laten bestaan van verschillende sanctiestelsels toegelicht. Vuistregel lijkt te zijn dat in een open context, alsook bij zware overtredingen in een besloten context, in beginsel het primaat ligt bij het strafrecht, waaronder de strafbeschikking. In een besloten context en waar in een open context sprake is van gespecialiseerd toezicht, zoals in het mededingingsrecht, zou vooral de bestuurlijke boete aangewezen zijn. Voorts zou (dit ter verdediging van de Wet bestuurlijke boete overlast in de openbare ruimte) ook in andere gevallen in een open context de bestuurlijke boete, afhankelijk van de lokale omstandigheden, een rol kunnen hebben. Met betrekking tot de besloten context wordt onder meer het volgende overwogen: