1.3 Europese invloeden: het EVRM en de Europese Unie

Zowel in het ordeningsrecht als in de sociale zekerheid was het bestuur reeds lang toegerust met de bevoegdheid bestuurlijke sancties te treffen ingeval van regelovertreding. In het ruimtelijk bestuursrecht valt vooral te denken aan vergunningintrekking, de last onder bestuursdwang en de last onder dwangsom, in het kader van de uitkeringssfeer gaat het om weigering, intrekking en terugvordering van de uitkering.1 Zeker niet tegen alle bestuursbesluiten stond tot eind jaren tachtig van de vorige eeuw beroep open op een onafhankelijke (bestuurs)rechter.2 Met name twee uitspraken van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens worden algemeen als richtinggevend gezien voor ons bestuursrecht. Met het Benthem-arrest3 werd — ook voor Nederland — duidelijk dat burgers die een 'administratieve beschikking' willen aanvechten (in laatste instantie) toegang tot een onafhankelijke rechter dienen te hebben indien burgerlijke rechten en plichten als bedoeld in art. 6 lid 1 Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden (EVRM) in geschil zijn. Zo worden vergunningen en uitkeringen alsmede de weigering of intrekking daarvan inmiddels veelal als eigendomsrechten in de zin van art. 1 Eerste Protocol bij het EVRM beschouwd.4 Ruim een jaar eerder werd met Őztürk5 duidelijk dat een strafvervolging als bedoeld in diezelfde verdragsbepaling materieel moest worden ingevuld.6 Een bestuurlijke sanctie die op leedtoevoeging was gericht diende voortaan omgeven te worden met de nodige 'strafrechtelijke' waarborgen, met dien verstande dat werd aangenomen dat een en ander kon plaatshebben binnen een bestuursrechtelijke afdoening.7

Toen na Őztürk de uit art. 6 en 7 EVRM en de art. 14 en 15 Internationaal Verdrag voor Burgerlijke en Politieke Rechten (IVBPR) volgende verdragsverplichtingen8 in een nieuw daglicht kwamen te staan, zijn bestaande bestuurlijke sancties — fiscale verhogingen ingevolge de AWR en premieverhogingen ingevolge de CSV daargelaten9 — niet voetstoots aangemerkt als punitief. Niettemin heeft de regering wel de jurisprudentie rond het EVRM en het IVBPR betrokken bij nieuwe wetgeving. Zo werd in de uitkeringssfeer de bestaande bevoegdheid om ook ingeval van het niet nakomen van de inlichtingenplicht de uitkering bij wijze van reparatoire maatregel te korten of geheel te weigeren met de in augustus 1996 en juli 1997 ingevoerde Wet boeten10 omgezet in een boete, terwijl de oude maatregel nu nog slechts werd gereserveerd voor het niet nakomen van andere aan de uitkering verbonden verplichten, waaronder het tijdig verstrekken van inlichtingen.11 De omzetting van de bestaande korting in een boete werd mede ingegeven door de gedachte dat het treffen van een sanctie wegens inlichtingenverzuim in de uitkeringsfeer, anders dan het zuiver herzien en terugvorderen van hetgeen teveel is verstrekt, in de context van de mensenrechten-verdragen bestraffend is.12Hier werd uniforme invoering van boeten in de uitkering-sfeer derhalve niet zuiver ingegeven door instrumentaliteit, maar ook — onder invloed van verdragsrecht — rechtsbescherming Immers, de mogelijkheid tot korting van de uitkering bij fraude bestond reeds in een aantal wetten. In zoverre betrof het geen uitbreiding van bevoegdheden, maar een verdere normering daarvan, mede gericht op procedurele waarborgen. Dit laat uiteraard onverlet dat de regering voorts voor ogen stond dat — meer dan voorheen — over de hele linie van sociale zekerheid aan fraudebestrijding zou worden gedaan en bestraffend zou worden ingegrepen door de uitvoeringsorganen en gemeenten.13

Het inzicht van de regering dat een sanctie in de uitkeringssfeer waar het inlichtingenverzuim betreft inderdaad bestraffend van aard is, is echter zeker niet een veilig gegeven. Met de invoering van de WWB in 2004 heeft de wetgever immers de boete in de bijstandssfeer weer omgezet in een korting op de uitkering, zoals voor de Wet boeten het geval was. Daarbij was de inzet van de regering dat het zou gaan om verplichtingen over en weer die specifiek zijn verbonden aan het aangaan van een uitkeringsrelatie.14 De Centrale Raad van Beroep ging hier niet in mee en creëerde een nieuw overgangsrecht naast de Invoeringswet WWB, door het korten op de bijstandsuitkering wegens een gedraging die onder de Wet boeten met een boete werden bestraft, in het licht van de art. 14 lid 7 en 15 lid 1 IVBPR aan te blijven merken als een bestraffende sanctie, zodat de materieel meest gunstige sanctie diende te worden toegepast (de zogeheten lex mitior-regel).15 Dit voorbeeld illustreert dat met betrekking tot de kwalificatie of een sanctie bestraffend is verdragsrecht, de (al dan niet wisselende) inzichten van de nationale wetgever en rechtspraak in wisselwerking met elkaar een rol spelen. Van belang voor mijn onderzoek zal zijn om tot een nadere afbakening te komen van wat wel en wat niet een zogenoemde criminal charge oplevert.

Naast de bepalingen van de Europese mensenrechtenverdragen die doorwerken via art. 93 en 94 Grondwet is er de nodige wetgeving vanuit de Europese Unie die vaak rechtstreeks doorwerkt in onze nationale rechtsorde.16 De discussie ter zake van het al dan niet wenselijk zijn van handhaving door bestuurlijke boeten naast het strafrecht is niet slechts een nationale discussie: welke regels gelden en hoe die worden gehandhaafd wordt immers ten dele door Brussel gedicteerd. Waar in het algemeen aan de lidstaten de vrijheid toekomt te kiezen tussen strafrechtelijke, bestuursrechtelijke en privaatrechtelijke handhaving van Europese regelgeving, volgt uit de op art. 10 EG (thans art. 4 lid 3 VEU) gebaseerde rechtspraak dat sprake is van een doelgebonden handhavingsverplichting die moet voldoen aan de eisen van gelijkwaardigheid, doeltreffendheid, afschrikwekkendheid en evenredigheid.17 Daar komt bij dat zeker niet altijd de keuze tussen de verschillende handhavingsinstrumenten aan de lidstaten wordt overgelaten. Zo brengt de verordening 2988/95 — een kaderverordening die regels bevat met betrekking tot bestraffing van onregelmatigheden met EG-gelden —een scala aan bestuurlijke sancties met zich. Jans c.s. merken inzake deze verordening op:

Ook kan worden gewezen op de Richtlijn marktmisbruik, waarin handel met voorwetenschap en koersmanipulatie via de bestuurlijke boete dient te worden tegengegaan.

De Europese wetgever heeft in de Richtlijn marktmisbruik19 gekozen voor het verplicht stellen van bestuurlijke sanctionering met de mogelijkheid van strafrechtelijke handhaving, omdat ervan uit werd gegaan dat de Europese Gemeenschap niet bij richtlijn strafrechtelijke handhaving kan voorschrijven en harmoniseren.20 Als voordelen van bestuursrechtelijke handhaving werd — naast de mogelijkheid van harmonisering — gezien dat bestuursrechtelijke sancties sneller en efficiënter zijn en dat op die wijze de samenwerking tussen de lidstaten werd vereenvoudigd om een gelijke toepassing van sancties te waarborgen.21

De strafrechtelijke handhaving van EG-recht is echter niet langer slechts een intergouvernementele aangelegenheid via de derde pijler. Ten eerste heeft het Hof van Justitie in enkele arresten bepaald dat de Gemeenschapswetgever bevoegd is lidstaten voor te schrijven strafrecht in te zetten bij de handhaving van Gemeenschapsrecht.27 En ten tweede is met het Verdrag van Lissabon, dat op 1 december 2009 in werking is getreden, de derde pijler ondergebracht in de eerste pijler, welke pijler thans onderdeel uitmaakt van het Unierecht.

Tenslotte kan hier nog worden gewezen op handhaving door de Europese Commissie zelf. Zo geeft art. 5 verordening 1/2003 niet alleen de nationale mededingingsautoriteiten de bevoegdheid onder meer boeten en dwangsommen op te leggen ter zake van overtreding van art. 81 en 82 EG (thans art. 101 en 102 VWEU), maar voorziet die ook in soortgelijke bevoegdheden voor de Europese Commissie (art. 23 en 24 verordening 1/2003). De boete die de Europese Commissie kan opleggen inzake het niet nakomen van de in de verordening neergelegde inlichtingenplicht bedraagt ten hoogste 1% van de omzet van de ondernemer of ondernemingsvereniging, terwijl de boete wegens het maken van inbreuk op art. 81 of 82 EG (respectievelijk kartelverbod en misbruik machtspositie) maximaal 10% van de omzet van de ondernemer of ondernemingsvereniging bedraagt. Op diverse andere terreinen van Gemeenschapsrecht zijn zogenoemde agencies, al dan niet toebedeeld met de bevoegdheid om handhavend binnen de lidstaten op te treden, actief.28 Deze vorm van toezicht door Europese zbo' s heeft plaats naast het toezicht door (markt)autoriteiten binnen de lidstaten.