1.6 De taakopvatting van de rechter

In de bundel De taakopvatting van de rechter1 is vanuit verschillende rechtsdisciplines gekeken naar de taak die de rechter in onze rechtsstaat heeft (of zou moeten hebben). Met betrekking tot de vraag naar de taakopvatting van de Nederlandse strafrechter in de twintigste eeuw onderscheidt Buruma in zijn bijdrage2 een vijftal perioden. In de ethische periode (1886-1926): strafrecht ging over daden die moreel verkeerd zijn. Hierbij past het rechtersbeeld van de rechter als 'de deftige man die aan onafhankelijke waarheidsvinding deed'. In de daarop volgende autoritaire periode (1926-1950) volgt professionalisering van het rechterlijk vak en komt de nadruk op de mens- en maatschappijwetenschappen te liggen.3 De daarbij aan de strafrechter toebedeelde rol was die van een verschuiving van daadgericht naar dadergerichtheid, waarbij de crimineel werd gezien als gevaar voor de samenleving. Na de oorlog breekt de functionalistische periode aan (1950-1970). Onder invloed van het existentialisme (de Utrechtse School) komt de nadruk te liggen op de resocialisatiegedachte, de reïntegratie van de dader in de door diens handelen verstoorde samenleving. De strafrechter als social engineer. In de daarop volgende periode van juridisering van het leefklimaat (1970-1995) waarin de oorspronkelijke waarheidsvinding een nieuwe dimensie kreeg: de rechter moest ook gaan controleren of de overheid zich fatsoenlijk had gedragen. Niet langer de verdachte als gevaar of slachtoffer van de omstandigheden, maar als een verdachte met individuele rechten. Strafvordering kwam meer op de voorgrond.4 De sterke nadruk daarbij op vormfouten kreeg uiteindelijk een tegenreactie met de Wet vormverzuimen van 1995.5 Hiermee zijn we in de huidige periode beland. De dader dient niet langer op basis van techniciteiten zijn straf te ontlopen. In deze paradigmawisseling past voorts dat de gevolgen van het strafbare feit zoveel mogelijk ongedaan dienen te worden gemaakt via ontnemingswetgeving6 en slachtofferbescherming.7 Buruma vat het als volgt samen: waarheidsvinder, maatschappijbeschermer, gesprekspartner van de dader, controleur van de overheid en nu hersteller. Deze opvolgende taken zouden elkaar nimmer volledig hebben verdrongen.8 De Wet vormverzuimen kan overigens ook in een andere sleutel worden geplaatst. Zo schrijft Nijboer:

Anders gezegd: een vormvrijer systeem zou aldus leiden tot een uitbreiding van de taak van de strafrechter als hoeder van mensenrechten. Volgens Nijboer zou de strafrechter juist vooral in de jaren zeventig en tachtig van de twintigste eeuw te marginaal het handelen van politie en OM hebben getoetst en teveel hebben vertrouwd op het zelfreinigende systeem van interne controle. Nu het OM zich meer als procespartij opstelt ligt het dan ook op de weg van de rechter het strafrechtelijke beleid van politie en OM en de daaruit voorvloeiende beslissingen ten gronde te beoordelen.10

Het kon niet uitblijven. De oplossing van capaciteitsproblemen bij de strafrechter wordt niet alleen gezocht in ontlasting aan de poort (de OM-afdoening), maar ook in beperking van het hoger beroep en cassatie. De Wet stroomlijnen hoger beroep11 voorziet daarin. Die wet voorziet enerzijds in een vernauwing van kwantitatieve aard, namelijk door de verzetsprocedure te vervangen door een beperkte appelmogelijkheid in verstek-zaken (art. 404 Sv) en door een verlofstelsel in te voeren voor boetes tot een maximum van € 500 (art. 410a Sv). Anderzijds betreft het een kwalitatieve vernauwing: in hoger beroep zal voortaan de uitspraak in eerste aanleg uitgangspunt vormen.12 Dit voortbouwende appel bestaat uit een grievenstelsel (art. 410 Sv), aangevuld met 'hetgeen overigens nodig is' (art. 415 Sv).13 Deze kwalitatieve beperking doet veel denken aan het appel in bestuursrecht, de zogenoemde fuiken die daarin een rol spelen en de beperkte ambtshalve toetsing daarbij. Overigens is geopperd dat reeds in het voordien geldende middenstelsel, waarbij de aanvankelijke tenlastelegging uitgangspunt was, ruimte bestond voor een toespitsing van het geding op de discussiepunten tussen partijen (verdachte en OM).14

Ons bestuursprocesrecht was lange tijd — en is in mindere mate nog steeds — een lappendeken. Van oudsher stond in veel gevallen geen beroep open.15 In de jaren tachtig van de vorige eeuw bleek het in het bestuursrecht onontkoombaar toch een vorm van rechtspraak in te voeren in al die gevallen waarin art. 6 EVRM van toepassing was. Met betrekking tot de ontwikkelingen inzake de taakopvatting van de bestuursrechter speelt — laten we niet al te ver teruggaan in de tijd — dat de raden van beroep, zodra er beroep werd ingesteld tegen een besluit veelal zelfstandig en ten volle aan het toetsen gingen.16 Niet van belang was wat werd aangevoerd tegen het besluit, maar dat beroep tegen een besluit werd ingesteld. De rechterlijke activiteit werd aldus niet primair opgehangen aan de beroepsgronden. De wetgeving gaf hiertoe ook wel aanleiding, omdat die toetsingsgronden voor de bestuursrechter bevatte. Dit liet uiteraard wel onverlet dat ook toen verschillende toetsingsmodaliteiten werden gehanteerd naargelang er sprake was van beoordelingsruimte (bij de vaststelling en kwalificatie van de feiten), beleidsvrijheid van het bestuur of een volstrekt gebonden bevoegdheid.17

Met de invoering van Awb in 1994 kwam vooral het bieden van rechtsbescherming als ijkpunt naar voren als de activiteit van de bestuursrechter en raakte de handhaving van het objectieve recht meer op de achtergrond.18 Rechtsbescherming klinkt heel mooi, maar men moet zich hier realiseren dat hiermee juist een beperking van de rechterlijke activiteit werd beoogd. De bestuursrechter diende niet (langer) ambtshalve de rechtmatigheid van het hele besluit en de totstandkoming daarvan aan zijn oordeel te onderwerpen, maar diende zich (voortaan) te beperken tot de beoordeling van de beroepsgronden, zodat rechtsbescherming hier eigenlijk moet worden opgevat als geschilbeslechting.19 Deze lijn is met name door de Afdeling ingezet.20 Voorts geeft de Awb, die duidelijk onderscheid maakt tussen de bestuurlijke heroverweging en de rechterlijke toetsing en die geen rechtstreekse toetsingscriteria voor de rechter biedt, maar normen bevat voor het bestuur, wel aanleiding voor het primaat van individuele rechtsbescherming boven handhaving van het objectieve recht. Die tendens tot het benadrukken van de rechtsbescherming inter partes boven het centraal stellen van de erga omnes-werking van besluiten heeft ook voedsel gegeven aan de gedachte om niet langer het besluitbegrip centraal te stellen voor de rechtsingang naar de bestuursrechter.21 In de meest vergaande variant van dit wederkerigheidsdenken wordt (bijna) uitsluitend nog gedacht in een relatie tussen de individuele burger en het bestuursorgaan.22 Dit doorslaan23 in horizontalisering ontneemt mijns inziens wel het oog op de taak van het bestuur, namelijk de behartiging van het algemeen belang en de daarmee samenhangende eis dat het bestuur gelijke gevallen gelijk behandeld.24 Van een andere orde is de analyse van Tak.25 Terecht maakt hij scherp onderscheid tussen de erga omnes-werking van besluiten en de inter partesgeschillenbeslechting door de rechter.26 Anders dan Tak zie ik echter geen bezwaar tegen de toetsing van besluiten door de bestuursrechter.27 Sterker nog, juist een machtenverdeling met de nodige checks and balances vereist te allen tijde de mogelijkheid van een rechtmatigheidstoetsing door de (bestuurs)rechter van de beschikking van het bestuursorgaan.28 Niet kan worden volstaan met louter een vaststelling van rechten en plichten in de zin van art. 6 lid 1 EVRM in de relatie tussen de burger en het bestuur, waarbij de rechter in feite niet meer kan doen dan het bestuur dwingen tot compensatie, omdat het besluit zelf voor de rechter onaantastbaar blij ft.29 Dat de bestuursrechter bij die rechtmatigheidstoetsing terughoudendheid dient te betrachten ingeval van beoordelingsruimte met betrekking tot de feitenwaardering of ingeval van een discretionaire bevoegdheid, is inherent aan het bestuursrecht. De rechter dient er immers voor te waken op de stoel van het bestuur te gaan zitten.

Overigens dient te worden bedacht dat met name de belastingrechtspraak zich nog langere tijd buiten de kaders van het algemene bestuursrecht — voor zover men daar alleen al gelet op het aantal appelinstanties van kan spreken — heeft kunnen voltrekken, en dat de Hoge Raad als vanouds hoogste civiele rechter en hoogste strafrechter juist voor wat betreft belastingrechtspraak aansluiting heeft gezocht bij burgerlijke rechtsvordering30 aangevuld met strafrechtelijk georiënteerde rechtsbescherming waar het belastingverhogingen betreft.31 Ook na het van toepassing worden van de Awb op belastingsrechtspraak en de invoering van de rechtbank als eerste feitelijke instantie in die zaken plaatst de Hoge Raad de belastingrechter soms in een spagaat tussen partij autonomie en ambtshalve toetsing aan bepalingen van openbare orde.32 De verschillen tussen de belastingrechtspraak en de overige bestuursrechtspraak zijn overigens ook weer niet zo groot, waarbij bedacht moet worden dat art. 8:69 Awb is ontleend aan art. 48 Rv (oud).33 Hoewel het straf- en het bestuursrecht beiden publiekrecht zijn, lijkt het bestuursprocesrecht veel meer op het civiele procesrecht dan op strafvordering.34

Van belang voor mijn onderzoek is een beschouwing enerzijds van de ontwikkelingen in het bestuursprocesrecht in het algemeen, denk aan de jurisprudentie inzake argumentatieve, bewijs- en onderdelenfuiken, en anderzijds de beschouwing van de rol die de bestuursrechter — mede in licht van die algemene ontwikkelingen — als toetser van bestuurlijke bestraffende sancties dient te vervullen, daarbij kijkend naar de taak van de strafrechter.35 Met betrekking tot de rechtsbescherming inzake de bestuurlijke boete speelt de tegenstelling tussen de objectieve en subjectieve leer36 net als in het overige bestuursrecht. Ook kunnen in dit verband (mogelijke) functieverschillen in rechtspraak in eerste aanleg en hoger beroep van belang zijn.

Met betrekking tot de taakopvatting van de — voor het Nederlandse recht relevante Verdragsrechters volsta ik hier met enkele opmerkingen. Het Europees Hof voor de Rechten van de Mens gaat in de aan hem voorgelegde zaken na of de ingeroepen verdragswaarborgen in de nationale procedure voldoende in acht zijn genomen. Het EHRM buigt zich derhalve niet over het rechtssysteem van de individuele lidstaten als zodanig, maar geeft een autonome interpretatie van de verdragsrechten. Een casuïstische benadering is derhalve onontkoombaar. Hetzelfde geldt voor het Hof van Justitie van de Europese Unie voor zover aan hem een zaak wordt voorgelegd van een lidstaat waarbij Unierecht een rol speelt. In beginsel laat de Europese Unie immers de vrijheid aan de lidstaten om zelf te bepalen hoe het door het Unie- of Gemeenschapsrecht beoogde resultaat moet worden bereikt. De casuïstische jurisprudentie van het Hof inzake gelijkwaardigheid en doeltreffendheid van nationale rechtsmiddelen inzake het verwezenlijken van aanspraken die voortvloeien uit het Gemeenschapsrecht spreekt in dit verband boekdelen.37 Waar het Hof van Justitie de 'wettigheid' van handelingen alsook een nalaten van de Gemeenschapsinstellingen beoordeelt of als ambtenarenrechter wordt geadieerd treedt hij op als bestuursrechter en niet als 'constitutionele rechter' .38