Acting in concert-regeling inzake verplicht bod op effecten (VDHI nr. 136) 2016/12.4.3.3:12.4.3.3 Vermoeden van onderling overleg tussen AK en certificaathouders

Acting in concert-regeling inzake verplicht bod op effecten (VDHI nr. 136) 2016/12.4.3.3

12.4.3.3 Vermoeden van onderling overleg tussen AK en certificaathouders

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Niet ondenkbaar is dat het AK als gecontroleerde onderneming in de zin van art. 1:1 Wft heeft te gelden.1 Die situatie zou zich kunnen voordoen als een grootcertificaathouder of verschillende certificaathouders gezamenlijk de controle over het AK hebben. Dat zou betekenen dat de stemrechten van het AK moeten worden toegerekend aan de certificaathouders met mogelijk een biedplicht als gevolg. Cruciaal is hier het begrip “gecontroleerde onderneming” dat, zoals eerder vermeld (§ 11.3.4- 11.3.5), uiteen valt in twee subcategorieën, met ieder eigen toepassingsvoorwaarden.

I. AK als dochtermaatschappij als bedoeld in art. 2:24a BW?

Er is discussie over de vraag of het AK dochtermaatschappij kan zijn. Een aantal auteurs neemt aan dat dat niet zo is omdat art. 2:24a lid 1 BW ervan uit gaat dat de “moeder” stemrechten in de algemene vergadering kan uitoefenen, hetgeen bij een stichting uiteraard niet aan de orde is.2 Anderen betogen dat het element algemene vergadering uit een oogpunt van misbruikbestrijding moet worden gerelativeerd.3 Hoewel die opvatting een praktische oplossing zou zijn, heeft zij gelet op de rechtszekerheid niet de voorkeur. Daar komt bij dat de tweede subcategorie gecontroleerde onderneming al een (potentieel) zeer ruime reikwijdte heeft (zie hierna).

De toerekeningsbepaling van art. 2:24a lid 3 BW, die specifiek is geschreven voor het houden van aandelen ten titel van beheer (§ 11.3.4.3 sub III), speelt overigens pas indien tussen het AK en de doelvennootschap een tussenholding zit.4 Volgens art. 2:24a lid 3 BW is in dat geval niet het AK, maar de certificaathouder die kan bepalen hoe het stemrecht wordt uitgeoefend, de “moeder”. Genoemde situatie doet zich bij beursvennootschappen niet voor.

II. Overheersende zeggenschap over het AK

Minder formalistisch is de tweede subcategorie gecontroleerde onderneming: een onderneming waarover een persoon overheersende zeggenschap kan uitoefenen (§ 11.3.5). Voor het begrip onderneming is de uitleg van dat begrip in art. 101 VWEU van belang (§ 11.3.5.3 sub I). Als gezegd moet daarbij voorzichtigheid worden betracht omdat het begrip onderneming in het Europese mededingingsrecht juist niet betrekking heeft op juridische entiteiten, maar op economische eenheden die samengesteld kunnen worden uit meerdere, al dan niet juridische entiteiten. Met dat in het achterhoofd, volgt uit de rechtspraak van het Europese hof dat het AK op twee manieren een onderneming kan zijn:

i)

het AK oefent zeggenschap uit over onderneming X; het AK is dan een onderneming omdat zij X controleert en dus deel uitmaakt van dezelfde economische eenheid/onderneming5 ;

ii)

het AK houdt aandelen in onderneming X, zonder dat sprake is van zeggenschap; in dat geval is het AK enkel onderneming indien het zich bemoeit met het bestuur van X.6

Daarmee lijkt aan het ondernemingsvereiste in de meeste gevallen wel te worden voldaan. Dat is anders met “overheersende zeggenschap”, waarvoor moet worden aangesloten bij wat in het Europese jaarrekeningrecht wordt verstaan onder overheersende invloed dan wel zeggenschap; het moet dan gaan om overheersende of doorslaggevende invloed dan wel control over het AK (§ 11.3.5.2 sub II). Dat zal zich niet snel voordoen. Certificaathouders hebben strikt genomen twee manieren om invloed uit te oefenen: i) via volmachten, op grond waarvan zij zelf het stemrecht in de beursvennootschap kunnen uitoefenen en ii) door het beïnvloeden van de wijze waarop het bestuur van het AK het stemrecht in de beursvennootschap uitoefent. In het eerste geval ontstaat er rechtstreeks een biedplicht indien samenwerkende certificaathouders een dusdanig groot aantal volmachten verwerven dat zij 30% of meer van de stemrechten kunnen uitoefenen; in dat geval is het AK niet als gecontroleerde onderneming aan te merken omdat zij er als het ware tussenuit valt. Er valt ook niets toe te rekenen omdat de stemrechten al bij de grootcertificaathouder( s) zijn. In het tweede geval, invloed op de stemuitoefening door het AK-bestuur, wordt indirect invloed uitgeoefend. In de parlementaire geschiedenis is verduidelijkt dat die indirecte invloed op zichzelf niet tot een biedplicht leidt; dat is slechts aan de orde bij overwegende zeggenschap, hetgeen is gedefinieerd als het kunnen uitoefenen van stemrechten, niet om het kunnen doen uitoefenen (§ 12.3.2.3 sub II). Daarmee is echter niet noodzakelijk ook de andere toerekeningsroute (het AK als gecontroleerde onderneming) afgesloten; daarin gaat het immers niet om overwegende zeggenschap, maar om overheersende zeggenschap. Dat is een andere norm, die bovendien afkomstig is uit een ander normatief kader. Toch denk ik niet dat het AK snel een gecontroleerde ondermeming zal zijn. Uitgaande van analoge toepassing van de acting in concert-definitie van art. 1:1 Wft, zou daarvoor nodig zijn dat certificaathouders samenwerken met het oog op de verwerving van de controle over het AK-bestuur. Veel middelen daartoe hebben zij echter niet. Zo hebben zij in de regel bijvoorbeeld niet het recht de bestuurders van het AK te benoemen of te ontslaan, maar kunnen zij slechts een aanbeveling doen. Ook ten aanzien van andere belangrijke onderwerpen komt de certificaathouders vaak geen invloed toe.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.