2.3.2 Uitvoeringshandelingen

Net als in de voorgaande paragraaf wordt in deze paragraaf per type voorfasehandeling nagegaan in hoeverre een strafbaarstelling van die gedraging problematisch is in het licht van het daadstrafrechtbeginsel. Die vraag wordt hier echter niet vanuit liberaal, maar vanuit communitaristisch oogpunt bezien. Vanuit communitaristisch oogpunt is het meewegen van subjectieve opvattingen binnen het daadstrafrechtbeginsel veel minder problematisch dan vanuit liberaal oogpunt. Volgens veel auteurs vormt de subjectieve zijde van het strafbare feit ook de kern van de pogingsleer.1 Vanuit historisch oogpunt is dat standpunt goed te verdedigen.2 Ook de middeleeuwse Italiaanse juristen aan wie wij de algemene pogingsleer te danken hebben, zochten de ratio daarachter namelijk in het idee dat het de intentie is die een gedraging strafwaardig maakt, niet het gevolg (in maleficiis voluntas spectatur, non exitus).3 Het externe (objectieve) perspectief werd door hen vervangen door een intern (subjectief) perspectief, waarin de kwade intenties van de dader centraal komen te staan.4 Daarmee hingen zij een subjectieve pogingsleer aan.5 Dat is ook wel te begrijpen vanuit de invloed van het christelijke geloof.6 Op grond daarvan werd namelijk het idee dat iemands intenties centraal behoren te staan bij de beoordeling van diens gedrag een onbetwistbaar uitgangspunt, dat boven alle noodzaak tot bewijs verheven was.7 Ullmann betoogt zelfs dat zonder deze religieuze basis de middeleeuwse Italiaanse juristen nooit tot een algemene strafbaarstelling van poging zouden zijn gekomen.8

Binnen een meer subjectieve pogingsleer zijn – zoals gezegd – uiterlijk waarneembare gedragingen niet zelfstandig van belang; deze geven slechts uitdrukking aan de intenties waar het eigenlijk (of vooral) om draait.9 De menselijke wil zou immers de bron zijn van alle gedragingen.10 Toch betekent dat niet dat de gedraging geheel kan worden gemist. Zelfs in de meest subjectieve stromingen wordt doorgaans erkend dat een uiterlijk waarneembare gedraging uiteindelijk noodzakelijk is, al was het maar voor het bewijs van de intentie van de dader.11 Vandaar dat het standpunt prima te verdedigen is dat strafbaarheid in de voorfase niet per definitie tot een Gesinnungsstrafrecht leidt.12 De enkele kwade intentie om een strafbaar feit te plegen is dan immers uiteindelijk niet strafbaar: er is altijd op zijn minst een gedraging nodig om die intentie te bewijzen.13 Wel kunnen omgekeerd gebreken aan de objectieve zijde van het delict binnen deze benadering worden gecompenseerd door bewijs van een voldoende sterke kwade intentie.

Een uitvoeringshandeling is bovendien meer dan enkel een causale stap in de richting van schadelijke gevolgen. Met het idee dat bepaalde handelingen angst of andere negatieve emoties oproepen, kan op een andere manier naar gedragingen in de voorfase worden gekeken. Angst en onrust ontstaan niet alleen nadat een krenking is opgetreden, maar ook als er gevaar bestaat. Dat gevaar hoeft daarvoor niet eens rechtstreeks op de waarnemer betrekking te hebben. Crombag wijst er bijvoorbeeld op dat het zien van onrecht dat anderen wordt aangedaan, mensen uit hun evenwicht brengt.14 Uitvoeringshandelingen kunnen op zichzelf reeds onrust oproepen, zodat de vraag rijst of het hier niet eigenlijk om een voltooid delict gaat.15 De strafbaarheid van poging is dan geen uitzondering op de hoofdregel dat enkel krenkingsdelicten strafbaar worden gesteld, maar vormt een integraal onderdeel van het strafrecht. Het onderscheid tussen voltooide en onvoltooide pogingen is vanuit het bovenstaande perspectief ook veel minder relevant dan in een liberaal strafrecht. Ook gedragingen waarbij de poger nog vervolgstappen moet zetten, kunnen immers onrust oproepen, vooral als het waarschijnlijk lijkt dat de dader die stappen nog zal zetten.16 Daarbij zal wederom de bedoeling van de dader een grote rol spelen.17

Het centraal stellen van de interpretatie van de gedraging door de samenleving sluit goed aan op het formele criterium van de uiterlijke verschijningsvorm, dat zowel bij poging als bij voorbereiding een belangrijke rol speelt.18 Of een gedraging naar zijn uiterlijke verschijningsvorm is gericht op de voltooiing van een misdrijf, hangt volgens Rozemond bijvoorbeeld onder meer af van de mate waarin de gedraging niet-alledaags is en dus afwijkt van wat normaal wordt gevonden.19 Op die manier lijken tot op zekere hoogte onderbuikgevoelens te kunnen worden meegewogen. Deze benadering, waarin de indruk die de gedraging maakt centraal staat en die daarom ook wel de Eindruckstheorie wordt genoemd, is gematigd objectief en wordt in Nederland aangehangen.20 Hoe objectief deze theorie is, blijkt in hoge mate afhankelijk van de vraag welke kennis meeweegt bij het interpreteren van de gedraging.21 Als de onrust die de gedraging oproept in de samenleving centraal staat en het doel van de strafbaarstelling mede is om eigenrichting te voorkomen, ligt het voor de hand de gedraging in zijn volledige context te bekijken. Een gedraging is dan evident en ondubbelzinnig crimineel als daaruit, gelet op alle omstandigheden waaronder zij is verricht, de criminele bedoeling van de dader blijkt.22

In deze benadering is het begin van uitvoering mede het bewijs – in de terminologie van artikel 45 Sr: de ‘openbaring’ – van de intentie van de dader.23 Alle gedragingen die als bewijs kunnen dienen voor de vastheid van de intentie van de poger om het geplande misdrijf te plegen, vormen onderdeel van het ‘begin van uitvoering’. Dat kunnen ook gedragingen zijn die nog ver van het uiteindelijke strafbare feit zijn verwijderd, zoals verklaringen van de dader.24 Verbruggen signaleert in België een trend naar een dergelijke, meer subjectieve pogingsleer.25 Ook in Nederland zijn arresten aan te wijzen die in deze richting wijzen, zoals het reeds genoemde oordeel van de Hoge Raad dat telefonisch contact opnemen met de verkoper van een vuurwapen reeds een poging tot het voorhanden krijgen van dat vuurwapen inhoudt.26

De vraag rijst dan wel in hoeverre er een noodzaak is voor de strafbaarstelling van voorbereidingshandelingen als de pogingsleer meer subjectief wordt uitgelegd. Met een meer subjectieve pogingsleer treedt strafbaarheid immers vroeger in, zodat veel voorbereidingshandelingen alsnog worden geabsorbeerd door de pogingsregeling.27 Een losse strafbaarstelling van voorbereiding lijkt dan overbodig.28 Omgekeerd geredeneerd blijkt uit de strafbaarstelling van voorbereiding dat de geldende pogingsleer in ieder geval ten dele objectief is. Dat hoeft overigens niet op gespannen voet te staan met de communitaristische theorie. Het is goed voorstelbaar dat handelen naar kwade intenties meer onrust oproept dan de enkele aanwezigheid van die intenties. In dat geval is er ook nog altijd reden om in de strafmaat een onderscheid te maken tussen poging en voorbereiding.29 Bovendien blijft – zoals in §2.3.1.2 bleek – de pogingsleer lastig toepasbaar op formeel omschreven delicten. Een formeel omschreven gedraging kan echter prima worden voorbereid, zodat voorbereiding daar in ieder geval toegevoegde waarde heeft.30