5.2 Ontbinding als voorwaarde voor uitoefening

In de literatuur wordt algemeen aangenomen dat de uitoefening van het eigendomsvoorbehoud in beginsel ontbinding van de onderliggende koopovereenkomst tot gevolg heeft.1 Tegelijkertijd wordt het veelal eveneens voor mogelijk gehouden dat de verkoper slechts overgaat tot uitoefening van het eigendomsvoorbehoud als tijdelijke maatregel, indien de koper in gebreke blijft met de voldoening van de verschuldigde tegenprestatie.2 Een dergelijke uitoefening van het eigendomsvoorbehoud, die hierna als geïsoleerde uitoefening van het eigendomsvoorbehoud wordt aangeduid, zou volgens deze auteurs een pressiemiddel kunnen zijn om de koper te bewegen de verschuldigde tegenprestatie te voldoen. Bovendien zou de betalingsonmacht volgens sommigen een bedreiging voor het eigendomsrecht van de verkoper kunnen vormen, zodat het gewenst kan zijn dat de verkoper de verkochte zaak snel kan terugnemen.

Het is derhalve de vraag of voor de uitoefening van het eigendomsvoorbehoud voldoende is dat de koper in gebreke blijft met de voldoening van de verschuldigde tegenprestatie of dat daarenboven vereist is dat de verkoper de koopovereenkomst ontbindt. Als uitgangspunt heeft naar mijn mening te gelden dat de verkoper niet tot uitoefening van het eigendomsvoorbehoud kan overgaan zonder daaraan voorafgaand of in ieder geval gelijktijdig ook de koopovereenkomst te ontbinden. Zoals in hoofdstuk 2 is gebleken, strekt het bedingen van een eigendomsvoorbehoud ertoe dat de verkoper ten aanzien van zijn verplichting tot eigendomsoverdracht het wettelijk uitgangspunt van ‘gelijk oversteken’ handhaaft door de nakoming van die verplichting afhankelijk te maken van de voldoening van de verschuldigde tegenprestatie door de koper. Tegelijkertijd strekt het eigendomsvoorbehoud ertoe de koper in een zodanige positie te brengen, dat vervulling van de voorwaarde ook automatisch eigendomsovergang tot gevolg heeft. Dit wordt bereikt doordat de verkoper zijn verplichting tot (af)- levering niet opschort, als gevolg waarvan terstond een overdracht onder opschortende voorwaarde wordt gerealiseerd. De verkoper verplicht zich ten aanzien van zijn verplichting tot (af)levering van de zaak derhalve om als eerste te presteren.3 Aldus wordt gedeeltelijk afgeweken van de regel van artikel 7:26 lid 2 BW omdat de verkoper op grond van die bepaling ook de mogelijkheid zou hebben om ook de (af)levering op te schorten. Omdat de verkoper zich met betrekking tot de verplichting tot (af)levering tot Vorleistung heeft verplicht, kan hij ter zake van die verplichting geen beroep doen op de exceptio non adimpleti contractus van artikel 6:262 BW.4 Hieruit blijkt dat de verplichting tot de verschaffing van de macht over de zaak aan de koper niet afhankelijk is van de vraag of de koper zijnerzijds ook presteert. Door ten aanzien van de (af)- leveringsverplichting de verplichting om als eerste te presten op zich te nemen, heeft de verkoper de mogelijkheid prijsgegeven om ten aanzien van die verplichting een opschortingsrecht geldend te maken.5

Uit deze verdeling van de verplichtingen blijkt dat de koper, behoudens een afwijkende partijafspraak, terstond gerechtigd is om de zaak onder zich te hebben. Uit de Vorleistungspflicht van de verkoper met betrekking tot de (af)- leveringsverplichting volgt voor de koper derhalve een gebruiksrecht ten aanzien van de verkochte zaak. Als de koper de zaak ter uitvoering van de (af)leveringsverplichting onder zich krijgt, houdt hij de zaak derhalve niet zonder recht in de zin van artikel 5:2 BW, zodat hij zich tegen de opvordering van de verkoper kan verweren met een beroep op zijn uit de koopovereenkomst voortvloeiende gebruiksrecht.6

Anders dan in de literatuur veelal wordt aangenomen, is dit gebruiksrecht van de koper niet afhankelijk van de vraag of de koper zijn verplichtingen zijnerzijds plichtsgetrouw nakomt.7 Degene die de verplichting op zich neemt om als eerste te presteren, verricht zijn prestatie namelijk niet onder de voorwaarde dat de wederpartij zijn verplichtingen ook nakomt.8 De bevoegdheid voor de verkoper om de zaak van de koper op te vorderen met instandhouding van de koopovereenkomst, zou neerkomen op het eigenmachtig herstellen van het uitgangspunt van de volstrekte wederkerigheid van artikel 7:26 lid 2 BW, namelijk dat de koper ook pas (weer) recht heeft op de feitelijke macht over de zaak, zodra hij zijn verplichtingen nakomt. Aldus zou de verkoper eenzijdig in staat zijn om de situatie in het leven te roepen waarvan partijen met het overeenkomen van het eigendomsvoorbehoud juist uitdrukkelijk zijn afgeweken: de opschorting van de nakoming van de verplichting tot (af)levering totdat de koper de koopprijs voldoet.

Bij dit alles is voorts van belang dat degene die reeds gepresteerd heeft, niet de bevoegdheid heeft om zijn prestatie terug te vorderen, omdat de wederpartij is tekortgeschoten in de nakoming van de daartegenover staande verplichting(en). De verkoper kan de zaak derhalve niet opvorderen omdat de (af)levering onverschuldigd zou hebben plaatsgevonden.9 Door Verstijlen is daarentegen verdedigd dat de verkoper de zaak met een beroep op de onzekerheidsexceptie van artikel 6:263 BW zou kunnen opvorderen.10 De onzekerheidsexceptie heeft echter slechts betrekking op het geval dat een partij de verplichting op zich heeft genomen om als eerste te presteren, maar daaraan nog geen uitvoering heeft gegeven. Deze partij kan dan alsnog opschorten, indien haar na het sluiten van de overeenkomst omstandigheden ter kennis zijn gekomen, die goede grond geven te vrezen dat de wederpartij haar daartegenover staande verplichtingen niet zal nakomen. Indien daarentegen voor die tijd al gepresteerd is, verschaft artikel 6:263 BW geen terugvorderingsrecht. Aan het Nederlandse recht ligt ten grondslag dat de partij die van haar verplichtingen bevrijd wil worden omdat de wederpartij haar verplichtingen niet nakomt, de weg van de ontbinding dient te bewandelen.11

De mogelijkheid van een geïsoleerde uitoefening van het eigendomsvoorbehoud zou bovendien niet stroken met de beweegredenen voor het overeenkomen van een eigendomsvoorbehoud. Aan het overeenkomen van het eigendomsvoorbehoud ligt dikwijls de wens ten grondslag dat de koper de verkochte zaak reeds voor betaling kan gebruiken. Aldus kan de koper door middel van het gebruik van de zaak – en eventueel door verwerking en vervreemding – de opbrengsten genereren die nodig zijn om de koopprijs te voldoen.12 De geïsoleerde uitoefening van het eigendomsvoorbehoud zou daarmee een averechts effect kunnen hebben, omdat de koper niet meer in staat is de koopprijs te verdienen door middel van zijn bedrijfsactiviteiten.13 Het stemt derhalve overeen met de strekking van het eigendomsvoorbehoud dat de koper gebruik kan blijven maken van de zaak, ondanks het feit dat hij in gebreke blijft met de voldoening van de verschuldigde tegenprestatie. Een omkering van deze volgorde, in die zin dat de koper eerst de verschuldigde tegenprestatie zou moeten voldoen alvorens hij de zaak weer mag gebruiken, kan aldus nadelig uitwerken voor de koper, hetgeen te meer zou gelden indien een verbreed eigendomsvoorbehoud is overeengekomen.14

Gelet op deze karakteristieken van het eigendomsvoorbehoud, die een gevolg zijn van de inbedding van het beding in een koopovereenkomst, gaat ook de parallel met artikel 3:237 lid 3 BW niet op, welk artikel een expliciete wettelijke grondslag biedt voor opeising van een vuistloos verpande zaak door de pandhouder bij dreigend tekortschieten van de pandgever. Het eigendomsvoorbehoud biedt immers geen zekerheid voor de voldoening van de koopprijsvordering, maar waarborgt de rechten van de verkoper in geval van ontbinding. In overeenstemming met die functie moet dan ook worden aangenomen dat de verkoper zijn rechten ook pas geldend kan maken indien hij overgaat tot ontbinding.

Op vergelijkbare gronden is in Duitsland door het BGH uit de functie van het eigendomsvoorbehoud afgeleid dat de verkoper niet bevoegd is de zaak terug te nemen zonder gelijktijdige ontbinding van de koopovereenkomst.15 Deze rechtspraak is bij de herziening van het Duitse verbintenissenrecht in 2002 bovendien gecodificeerd in § 449(2) BGB:

De bepaling strekt er volgens de Duitse wetgever toe te voorkomen dat de koper de koopprijs moet betalen, terwijl hij de verkochte zaak niet meer kan gebruiken.16 In de Oostenrijkse literatuur en rechtspraak wordt op basis van soortgelijke argumenten hetzelfde aangenomen.17

De onmogelijkheid van geïsoleerde uitoefening van het eigendomsvoorbehoud strekt aldus ter bescherming van de koper.18 In de eerste plaats wordt voorkomen dat de koper gehouden is de tegenprestatie te voldoen, zonder dat hij de gekochte zaak ook kan gebruiken. Ten tweede wordt eveneens voorkomen dat de verkoper de verkochte zaak zou terugnemen, zonder over te gaan tot restitutie van het reeds aanbetaalde deel van de koopprijs. Indien de verkoper zou kunnen overgaan tot een geïsoleerde uitoefening van het eigendomsvoorbehoud, zou hij de koper tot betaling kunnen blijven aanspreken, terwijl de koper – als hij niet tot betaling in staat is – niet de mogelijkheid zou hebben om de koopovereenkomst te ontbinden, omdat de verkoper niet tekortschiet in de nakoming van de koopovereenkomst.19 Per saldo zou deze patstelling tot gevolg kunnen hebben dat de verkoper de zaak behoudt en de koper weliswaar formeel aanspraak zou kunnen maken op de eigendom zodra hij de koopprijs alsnog voldoet, maar feitelijk duidelijk is dat dit zich niet meer zal voordoen. Aldus zou de verkoper zijn restitutieverplichtingen uit artikel 6:271 BW kunnen omzeilen door de overeenkomst niet te ontbinden.20

Men zou tegen het voorgaande kunnen inbrengen dat de verkoper een eigendomsvoorbehoud bij uitstek bedingt voor het geval dat de koper niet aan zijn betalingsverplichtingen voldoet.21 De omstandigheid dat de koper zijn betalingsverplichtingen niet voldoet, zou een indicatie kunnen zijn voor diens betalingsonmacht. Tegelijkertijd vormt de omstandigheid dat de koper in gebreke blijft met de voldoening van de verschuldigde tegenprestatie niet zonder meer een gevaar voor het eigendomsrecht van de verkoper.22 Hoogstens denkbaar is dat de zaak door verder gebruik in waarde daalt of dat de koper de zaak vervreemdt aan een derde, terwijl door de betalingsonmacht van de verkoper niet is te verwachten dat de verkoper uit de opbrengst van de doorverkoop wordt voldaan. De verkoper kan er in een zodanig geval inderdaad belang bij hebben om de zaak snel van de koper op te vorderen. Daarbij geldt evenwel dat deze risico’s grotendeels inherent zijn aan het feit dat de verkoper de verplichting op zich heeft genomen om de zaak terstond aan de koper te leveren.23 De verkoper kan zich niet eenzijdig aan deze verplichting onttrekken door de zaak op te vorderen. Degene die niet geconfronteerd wil worden met de risico’s die een Vorleistungspflicht met zich brengt, moet een dergelijk verplichting niet op zich nemen.