6.3.2.4 Dezelfde partijen in het andere geding

199. Zoals reeds is opgemerkt in tekstnummer 196, kunnen in verzoekschriftprocedures gegeven beslissingen die een rechtsbetrekking in geschil tussen partijen betreffen naar het oordeel van de Hoge Raad bindende kracht hebben als bedoeld in art. 236 Rv, mits in het latere geding dezelfde partijen tegenover elkaar staan. De partijen in de dagvaardingsprocedure zijn de eiser(s) en de gedaagde(n) en in de contentieuze verzoekschriftprocedure de verzoeker(s) en de belanghebbende(n). Met deze enkele aanduiding mag echter niet worden volstaan. Voor het partijbegrip in art. 236 Rv is namelijk ook van belang het onderscheid tussen de formele en materiële procespartij.1 De formele procespartij is degene op wiens naam als eiser of gedaagde – respectievelijk als verzoeker of verweerder – de procedure wordt gevoerd. De materiële procespartij (de partij die wordt vertegenwoordigd) is het subject van de rechtsbetrekking waarover het geschil bestaat (woorden van Heemskerk) respectievelijk degene wiens rechten en belangen de uitspraak rechtstreeks betreft (woorden van Asser).2 De materiële procespartij is de partij die wordt gebonden aan de uitspraak en die de partij is waarop wordt gedoeld in art. 236 Rv.

Vanwege het onderscheid tussen de formele en materiële procespartij verdient bijzondere aandacht de faillissementscurator. Hoewel in de literatuur is gediscussieerd over de vraag of de faillissementscurator heeft te gelden als vertegenwoordiger van de failliet dan wel van de gezamenlijke schuldeisers, respectievelijk of hij handelt krachtens een eigen, hem door de wet toegekende, bevoegdheid ten behoeve van (vooral) de gezamenlijke schuldeisers3, is aan de vraag welke de posities van de curator en de gefailleerde in procesrechtelijk opzicht zijn weinig aandacht besteed. Het staat volgens Asser – die zich in de hiervoor bedoelde discussie overigens heeft geschaard achter degenen die menen dat de curator handelt krachtens een eigen, hem door de wet toegekende, bevoegdheid4 – buiten kijf dat de curator die in hoedanigheid procedeert in een zaak die de boedel aangaat, als formele procespartij moet worden aangemerkt, want het proces wordt op zijn naam, zij het met vermelding van zijn hoedanigheid, (verder) gevoerd.5 De gedachte dat de curator in beginsel krachtens een eigen, hem door de wet toegekende bevoegdheid handelt, voert Asser tot de conclusie dat de curator eveneens materiële procespartij is, omdat hij rechten uitoefent die hem in hoedanigheid zelf toekomen. Asser wijst in dit verband ter illustratie op art. 42 jo. art. 49 Fw, maar hetzelfde geldt indien de curator ‘in verband met door hem zelf ten behoeve van de boedel verrichte handelingen in rechte moet optreden’6 respectievelijk indien hij ‘procedeert met betrekking tot reeds ten tijde van de faillietverklaring bestaande7 of tijdens het faillissement opgekomen rechten en verplichtingen van de gefailleerde zelf’8. De consequentie hiervan moet mijns inziens zijn dat de curator in procedures op de voet van art. 2: 9 BW en art. 2: 138(248) BW9 ook partij is in de zin van art. 236 Rv. De beschouwingen van Wezeman voeren tot een andere uitkomst. Hij meent dat gedifferentieerd moet worden naar het type procedure. In de procedure op de voet van art. 2: 138(248) BW is, gesteld dat ik Wezeman goed heb begrepen, de curator zowel de formele als materiële procespartij (hij stelt deze vordering niet in namens de rechtspersoon maar ten behoove van de gezamenlijke schuldeisers) en daarmee de partij als bedoeld in art. 236 Rv. Wat betreft de procedure op de voet van art. 2: 9 BW ligt dit echter anders, omdat de curator hierin de rechtspersoon vertegenwoordigt.10

200. Volgt uit het voorgaande reeds dat het soms lastig is de vraag te beantwoorden wie partij is in de zin van art. 236 Rv, hier komt wat betreft de verzoekschriftprocedure bij dat daarin naast de verzoeker en verweerder ook vaak belanghebbenden zijn te herkennen11 en dat niet altijd duidelijk is welke de procesrechtelijke positie van deze personen is.12 Illustratief in dit verband is de twijfel bij Beukers: ‘Tenslotte nog een “praktisch” probleem dat het inroepen van gezag van gewijsde van een beschikking bemoeilijkt. Op het gezag van gewijsde van een beslissing kan slechts door partijen een beroep worden gedaan. Bij eigenlijke rechtspraak is het duidelijk wie partijen zijn. Een verzoekschriftprocedure kent naast een verzoeker en eventuele verweerder vaak ook nog belanghebbenden. Vormen zij allen “partijen” in de zin van art. 67 Rv? Zo niet, hoe moet de scheidslijn worden getrokken? Het antwoord zal doorgaans niet eenvoudig zijn.’13