Inleiding

In Duitsland geldt het uitgangspunt dat de aandeelhouders van de GmbH financieringsvrijheid genieten, maar wordt tevens met regelmaat gewezen op de finanzierungsverantwortlichkeit van aandeelhouders. Deze verantwoordelijkheid komt primair tot uitdrukking in het wettelijke systeem van kapitaalbescherming en de bijzondere regels voor aandeelhoudersleningen. Daarnaast vervult het onrechtmatige daadsrecht de functie van vangnet voor die gevallen waarin aandeelhouders weliswaar handelen in overeenstemming met de formele (kapitaal)eisen, maar voorzienbaar schade toebrengen aan de vennootschapscrediteuren. Ook de insolventierechtelijke Insolvenzanfechtung lijkt grenzen te stellen aan de vrijheid van de aandeelhouder om vermogen aan de vennootschap te onttrekken, zij het dat curatoren daarvan nog geen gebruik maken.

Veel meer dan hun Amerikaanse collega’s, doen de Duitse rechters moeite om de dogmatische grondslagen van, en de vereiste omstandigheden voor aansprakelijkheid van aandeelhouders vanwege hun betrokkenheid bij de financiering van de vennootschap, te concretiseren. De uitspraken van het Bundesgerichtshof bevatten doorgaans helder geformuleerde overwegingen waarin het oordeel wordt geplaatst in de lijn van eerdere jurisprudentie, niet zelden met uitgebreide verwijzingen naar de relevante wetsbepalingen en de juridische literatuur. Terwijl de Amerikaanse rechters zich bedienen van metaforen en ongewogen waslijsten, tracht het BGH duidelijk de grenzen van de financieringsvrijheid van aandeelhouders te formuleren. Of dit leidt tot meer (rechts)zekerheid, daarover kan men twisten. Feit is dat het BGH in een relatief korte tijd de aansprakelijkheid van aandeelhouders vanwege ongeoorloofde vermogensonttrekkingen twee keer van een nieuwe dogmatische grondslag heeft voorzien, en na de codificatie van het leerstuk van kapitaalvervangende aandeelhoudersleningen, een eigen achterstellingsleer heeft (door)ontwikkeld die beduidend verder ging dan de wettelijke regeling.