15.2.3 Financiering & existenzvernichtender Eingriff

Naast de vennootschapsrechtelijke kapitaalregels en de insolventierechtelijke Insolvenzanfechtung, wordt de financieringsvrijheid van aandeelhouders begrensd door het leerstuk van de existenzvernichtenden Eingriffs. Dit leerstuk is oorspronkelijk ontstaan als onderdeel van het feitelijke Konzernrecht, maar heeft zich sinds 2001 door een aantal uitspraken van het Bundesgerichtshof ontwikkeld tot een categorie van de onrechtmatige daad in de zin van § 826 BGB. Een existenzvernichtender Eingriff leidt niet langer tot een directe doorbraak van aansprakelijkheid, en kwalificeert evenmin als een onrechtmatige daad jegens de (gezamenlijke) crediteuren van de vennootschap, maar wordt aangemerkt als onrechtmatig handelen van de aandeelhouder jegens de vennootschap. Crediteuren kunnen daarom niet zelfstandig tegen de aandeelhouder ageren vanwege een geoorloofde onttrekking. Het vorderingsrecht berust bij de vennootschap en zal in de regel in faillissement door de curator te gelde worden gemaakt.

Voor aansprakelijkheid vanwege een onrechtmatige vermogensonttrekking is vereist dat de vermogensonttrekking de insolventie van de vennootschap heeft veroorzaakt of deze heeft verergerd: het moet gaan om een insolvenzauslösenden oder -vertiefenden Entzug. Bovendien dient de aandeelhouder zich bewust te zijn geweest van het feit dat de vermogensonttrekking zou resulteren in de benadeling van crediteuren en dit gevolg op de koop te hebben toegenomen. In dat geval wordt aangenomen dat de aandeelhouder de voorwaardelijke opzet had om de schuldeisers te benadelen. Als er sprake is van een insolvenzvertiefenden onttrekking, is de aandeelhouder slechts gehouden de waarde van de onttrokken middelen aan de vennootschap te vergoeden. Staat echter vast dat de onttrekking het faillissement heeft veroorzaakt, dan is de aandeelhouder ook gehouden tot vergoeding van eventuele gevolgschade (Kollateralschäden).1

In de Duitse juridische literatuur wordt sinds jaar en dag gepleit voor de introductie van de norm dat aandeelhouders aansprakelijk zijn indien zij in onvoldoende mate zorg hebben gedragen voor een adequate financiering van de vennootschap in het licht van de door haar ontplooide activiteiten. Een dergelijke aansprakelijkheid vanwege materieller Unterkapitalisierung is echter nimmer aanvaard. Tijdens de herziening van 2008 heeft de wetgever uitdrukkelijk overwogen de introductie van een dergelijke norm onwenselijk te achten, gelet op de daaraan klevende praktische bezwaren. In hetzelfde jaar oordeelde het BGH dat materiële onderkapitalisatie niet kan worden aangemerkt als een existenzvernichtender Eingriff. Wel overwoog het BGH nadrukkelijk dat hij de vraag onbeantwoord liet of onderkapitalisatie – mogelijk onder specifieke omstandigheden – gekwalificeerd kan worden als een unerlaubte Handlung van de aandeelhouders in de zin van § 826 BGB.