15.2.4 Financiering & Gesellschafterdarlehen

Aandeelhoudersleningen worden in Duitsland anders behandeld dan ‘regulier’, door derden verstrekt krediet. Tot de herziening van 2008 werden door aandeelhouders in crisistijd verstrekte leningen gekwalificeerd als ‘kapitaalvervangend’. Gevolg van deze kwalificatie was dat de lening in een eventueel faillissement werd achtergesteld bij de vorderingen van de overige crediteuren en alle voor faillissement daarop verrichte betalingen van de aandeelhouder konden worden teruggevorderd, indien deze binnen een jaar voor faillissement plaatsvonden of op het moment van de betaling de vennootschap geen vrije reserves had. Door de vennootschap verstrekte zekerheden ten behoeve van dergelijke leningen stonden tevens aan vernietiging bloot, indien zij binnen tien jaar voor faillissement waren verstrekt. Van een crisis was sprake indien de aandeelhouders volgens goed koopmansgebruik eigen (risicodragend) vermogen in plaats van vreemd vermogen hadden moeten verstrekken; bijvoorbeeld omdat de vennootschap zich in een staat van Zahlungsunfähigkeit of Überschuldung bevond, of omdat de vennootschap niet langer kredietwaardig was.

In 2008 is de regeling inzake aandeelhoudersleningen aanzienlijk vereenvoudigd en van het GmbH-Gesetz naar de Insolvenzordnung overgebracht. Het onderscheid tussen ‘normale’ en kapitaalvervangende aandeelhoudersleningen is komen te vervallen: de bijzondere regels gelden nu voor alle door aandeelhouders verstrekte leningen. Dat betekent dat iedere lening die is verstrekt door een aandeelhouder (die 10 procent of meer van het nominale kapitaal verschaft of bestuurder is), in faillissement wordt achtergesteld bij de concurrente schuldeisers. Daarnaast staan alle aflossings- en rentebetalingen op deze leningen die binnen een jaar voor de faillissementsaanvraag zijn verricht, en alle zekerheden die binnen tien jaar voor dat moment ten behoeve van deze leningen zijn gevestigd, aan vernietiging bloot, ook als op het moment van deze handelingen het faillissement geenszins voorzienbaar was en de leningen ook niet anderszins verband houden met de deconfiture van de vennootschap.

Bij de herziening van het normenkader voor aandeelhoudersleningen in 2008 is dus gekozen voor een zuiver objectieve benadering. Hoewel de toepassing van de regels daardoor aanzienlijk is vereenvoudigd, rijst de vraag welke gedachte achter de bijzondere behandeling van aandeelhouderskrediet schuil gaat. Anders dan het Amerikaanse leerstuk van equitable subordination,1 strekken de Duitse regels er niet toe om onrechtvaardig handelen van nauw bij de vennootschap betrokken aandeelhouders ongedaan te maken. De Duitse wetgever lijkt met de regeling te willen verhinderen dat een aandeelhouder de vennootschap bij oprichting of op een later moment financiert met een minimumkapitaal en veel – mogelijk gesecureerd – vreemd vermogen, en aldus nagenoeg het gehele ondernemingsrisico op de ongesecureerde crediteuren afwentelt. Volgens sommigen beoogt de regeling tevens te voorkomen dat aandeelhouders een ten dode opgeschreven vennootschap door het verstrekken van een lening in staat stellen om nieuwe verplichtingen aan te blijven gaan. De ongeclausuleerde achterstelling van aandeelhoudersleningen biedt voor deze problemen echter geen sluitende oplossing, terwijl zij tegelijkertijd ook van toepassing is op bonafide kredietverstrekking door aandeelhouders.