15.2.1 Kapitaal en uitkeringen

Anders dan in de Verenigde Staten en in Nederland, geldt onder het Duitse recht nog steeds een verplicht systeem van kapitaalbescherming. Hoewel het sinds de herziening van 2008 thans mogelijk is om een Duitse kapitaalvennootschap op te richten zonder de inbreng van een minimumkapitaal, stelt het GmbH-Gesetz een aantal formele eisen aan de inbreng van aandeelhouders, en zijn uitkeringen slechts toegestaan voor zover deze kunnen worden gefinancierd uit de vrije reserves zoals die blijken uit de jaarrekening. In § 30 GmbHG is de fundamentele regel neergelegd dat het nominale kapitaal niet voor uitkering aan aandeelhouders in aanmerking komt. Uitkeringen dienen op het moment van betaalbaarstelling door het bestuur aan § 30 GmbHG te worden getoetst, en daar vloeit uit voort dat de vordering van een aandeelhouder uit hoofde van een dividendbesluit in faillissement een achtergesteld karakter heeft. De uitkeringsregeling is niet louter van toepassing op formele (dividend)uitkeringen, maar op alle transacties tussen de vennootschap en haar aandeelhouders die resulteren in een vermindering van het eigen vermogen van de vennootschap ten behoeve van de aandeelhouders. Deze ruime toepasselijkheid van § 30 GmbHG heeft tot gevolg dat een GmbH slechts haar eigen overname kan financieren, voor zover zij beschikt over vrij uitkeerbare reserves.

Bestuurders die medewerking verlenen aan ongeoorloofde betalingen aan aandeelhouders kunnen op twee grondslagen aansprakelijk zijn jegens de vennootschap, waarbij onderscheid wordt gemaakt tussen betalingen die de solvabiliteit van de vennootschap aantasten en betalingen die de liquiditeitspositie van de vennootschap in gevaar brengen. Uitkeringen in strijd met § 30 GmbHG kunnen leiden tot aansprakelijkheid van bestuurders op grond van § 43 lid 3 GmbHG, voor het te veel uitgekeerde bedrag. De in 2008 geïntroduceerde regeling in § 64 GmbHG voorziet daarnaast in een aansprakelijkheid van bestuurders vanwege betalingen aan aandeelhouders die voorzienbaar betalingsproblemen veroorzaken.

Aandeelhouders die een uitkering in strijd met § 30 GmbHG hebben ontvangen, kunnen op grond van § 31 GmbHG tot restitutie van het ontvangen vermogen worden aangesproken. Daarvoor is niet vereist dat de aandeelhouder wist of moest weten dat de uitkering ongeoorloofd was. Aandeelhouders zijn tevens (naar rato van hun participatie in het kapitaal) subsidiair aansprakelijk voor ongeoorloofde uitkeringen aan hun medeaandeelhouders, voor zover die geen verhaal bieden voor de ongeoorloofde uitkering.