13.8 Samenvatting en conclusies

Als de belastingplichtige de splitsingsfaciliteit toepast, blijft acute heffing van vennootschapsbelasting bij de splitsing achterwege (art. 8, lid 1, Wet VPB 1969 jo. art. 3.56, lid 2, Wet IB 2001). Tegelijkertijd blijft de belastingclaim volledig intact. Deze gevolgen zijn volledig in overeenstemming met het toetsingskader.

Art. 13h Wet VPB 1969 bevat regels voor situaties waarin het belang van de belastingplichtige in de splitser niet als deelneming kwalificeert, terwijl de toegekende aandelen in de verkrijger(s) op het tijdstip van de splitsing of op enig tijdstip daarna wel een deelneming vormen of daartoe gaan behoren. Deze bepaling geldt alleen ingeval de belastingplichtige de doorschuifregeling toepast.

In die gevallen schakelt art. 13h, aanhef en onderdeel a, Wet VPB 1969 de deelnemingsvrijstelling uit voor positieve voordelen die na de splitsing uit hoofde van de deelneming in de verkrijger(s) worden genoten. Dit geldt tot het bedrag van het vervreemdingsvoordeel dat bij de splitsing niet in aanmerking is genomen, behalve voor zover dat voordeel al eerder is belast.

Deze uitsluiting van de deelnemingsvrijstelling geldt niet voor uitkeringen van winst. Hierdoor kan de belastingplichtige na de splitsing belastingvrij dividenden ontvangen uit hoofde van de deelneming(en) in de verkrijger(s). Via deze route kan de bij de splitsing doorgeschoven belastingclaim (deels) teniet worden gedaan. Dit eindresultaat conflicteert met de fiscaal-theoretische toets. Daarom dient de uitzondering voor winstuitkeringen te vervallen.

Het is onduidelijk hoe art. 13h, onderdeel a, Wet VPB 1969 moet worden toegepast ingeval de belastingplichtige als gevolg van de splitsing deelnemingen houdt in meerdere verkrijgers. De fiscaaltechnische toets eist dat dit alsnog duidelijk wordt gemaakt. Het heeft mijn voorkeur de art. 13h-claim naar evenredigheid te verdelen over de diverse deelnemingen. Voor het bepalen van het evenredige gedeelte kan worden aangesloten bij art. 3.56, lid 5, onderdeel a, Wet IB 2001.

Is het belang dat de belastingplichtige bij de splitsing krijgt toegekend in een verkrijger een niet-kwalificerende beleggingsdeelneming, dan komt de belastingplichtige na de splitsing doorgaans in aanmerking voor deelnemingsverrekening. Art. 13h, onderdeel a, Wet VPB 1969 schakelt deze verrekening niet uit. Hierdoor kan de vennootschapsbelastingclaim feitelijk (deels) verloren gaan. De fiscaal-theoretische toets en de fiscaaltechnische toets eisen dat art. 13h, onderdeel a, Wet VPB 1969 wordt aangepast zodat ook de deelnemingsverrekening wordt uitgesloten.

Art. 13h, aanhef en onderdeel b, Wet VPB 1969 regelt de omvang van het opgeofferde bedrag dat bij de belastingplichtige geldt voor de aandelen in de verkrijger(s). De verkrijgingsprijs van die aandelen wordt niet hoger gesteld dan het bedrag dat was opgeofferd voor de aandelen in de splitser.

Art. 13h, onderdeel b, Wet VPB 1969 lijkt in voorkomende gevallen niet in de weg te staan aan dubbele verliesneming. Dat is in strijd met de fiscaal-theoretische toets en de fiscaaltechnische toets. Daarom dient art. 13h, onderdeel b, Wet VPB 1969 te worden aangepast.

Om potentieel claimverlies te voorkomen, dient in art. 13h Wet VPB 1969 een gelijkstellingsbepaling te worden opgenomen op grond waarvan het bij de splitsing verkrijgen van andere vermogenstitels dan aandelen en winstbewijzen onder het bereik van de regeling kan vallen. De wetgever kan gebruikmaken van de gelijkstellingsbepalingen van art. 3.56, lid 5, onderdelen b en c, Wet IB 2001.

Heeft de belastingplichtige een deelneming in de splitser waarvoor de deelnemingsvrijstelling (integraal) geldt, dan is het vervreemdingsresultaat (in zoverre) vrijgesteld. Het lijkt in die gevallen (en in zoverre) niet mogelijk de splitsingsfaciliteit toe te passen. In art. 8 Wet VPB 1969 zou mijns inziens moeten worden bepaald dat belastingplichtigen op dit punt keuzevrijheid hebben, zodat zij desgewenst de doorschuifregeling kunnen toepassen. Dit is onder meer van belang voor het kunnen doorschuiven van het opgeofferde bedrag bij de splitsing (zie hierna).

Het houden van een deelneming in de splitsende rechtspersoon betekent niet automatisch dat de deelnemingsvrijstelling ook (volledig) geldt. Mist de deelnemingsvrijstelling (gedeeltelijk) toepassing, dan kunnen belastingplichtigen de splitsingsfaciliteit toepassen waardoor het bij de splitsing gerealiseerde vervreemdingsvoordeel toch buiten aanmerking blijft.

Kwalificeren de aandelen die de belastingplichtige direct na de splitsing heeft in één of meer splitsingspartners als een deelneming, dan geldt art. 13j, lid 4, onderdeel a, Wet VPB 1969. Met de daarin opgenomen fiscale indeplaatstreding wordt bereikt dat de belastingclaims die zijn gekoppeld aan de deelneming in de splitsende rechtspersoon worden doorgeschoven naar de deelneming(en) die de belastingplichtige direct na de splitsing heeft in de splitsingspartners.

De fiscale indeplaatstreding schuift ook de vennootschapsbelastingclaims door die bij een ruisende splitsing niet tot uitdrukking zouden zijn gekomen en ook niet stand zouden zijn gebleven. Dit conflicteert met de fiscaal-theoretische toets. Daarom dient de fiscale indeplaatstreding te worden beperkt zodat vennootschapsbelastingclaims slechts worden doorgeschoven voor zover deze bij een ruisende splitsing tot uitdrukking zouden zijn gekomen of in stand zouden zijn gebleven.

Het is onduidelijk hoe de fiscale indeplaatstreding moet worden toegepast als de belastingplichtige na de splitsing deelnemingen houdt in meerdere splitsingspartners. De fiscaaltechnische toets eist dat dit punt wordt opgehelderd. Bij voorkeur wordt uitgegaan van een evenredige verdeling door aan te sluiten bij art. 3.56, lid 5, onderdeel a, Wet IB 2001.

Volgens de wetgever is art. 13j, lid 2, Wet VPB 1969 maatgevend voor het vaststellen van opgeofferde bedragen voor de deelnemingen die de belastingplichtige direct na de splitsing heeft in de splitsingspartners, ook als de splitsingsfaciliteit wordt toegepast. Hierdoor kan het totaalbedrag aan opgeofferde bedragen als gevolg van de splitsing niet hoger, maar wel lager worden. Deze eenzijdige doorschuiftechniek is niet in overeenstemming met de fiscaal-theoretische toets.

Het opgeofferde bedrag dat geldt voor de deelneming in de splitser dient geheel door te schuiven naar de deelnemingen die de belastingplichtige direct na de splitsing heeft. Deze integrale doorschuif kan worden vormgegeven door de fiscale indeplaatstreding in art. 13j, lid 4, onderdeel a, Wet VPB 1969 te bestempelen als lex specialis.

Kwalificeren de aandelen die de belastingplichtige direct na de splitsing heeft in één of meer splitsingspartners niet als een deelneming, dan geldt art. 13j, lid 4, onderdeel b, Wet VPB 1969. Op grond daarvan dienen de aandelen/niet-deelnemingen bij de belastingplichtige te boek gesteld te worden voor de waarde in het economische verkeer verminderd met het voordeel dat bij de splitsing niet in aanmerking is genomen. Om potentiële claimuitbreiding en daarmee strijd met de fiscaal-theoretische toets te voorkomen, dient deze vermindering alleen te gelden voor zover bedoeld voordeel niet onder het bereik van de deelnemingsvrijstelling valt.

Art. 13j, lid 4, onderdeel b, Wet VPB 1969 kan resulteren in claimuitbreiding indien het belang van de belastingplichtige in de splitser een niet-kwalificerende beleggingsdeelneming is waarvoor deelnemingsverrekening geldt. Dit conflicteert met de fiscaal-theoretische toets en lijkt bovendien strijdig met art. 8, lid 6, Fusierichtlijn. Daarom dient in art. 13j, onderdeel b, Wet VPB 1969 te worden bepaald dat de belastingplichtige na de splitsing deelnemingsverrekening kan genieten voor zover dat ook het geval zou zijn geweest als de splitsingsfaciliteit niet zou zijn toegepast.

Het is onduidelijk hoe art. 13j, lid 4, onderdeel b, Wet VPB 1969 moet worden toegepast als de belastingplichtige na de splitsing aandelen heeft in meerdere splitsingspartners. De fiscaaltechnische toets eist dat wordt bepaald dat wordt aangesloten bij art. 3.56, lid 5, onderdeel a, Wet IB 2001.

De belastingplichtige kan een opwaarderingsreserve hebben gevormd in verband met de deelneming in de splitser. Deze reserve kan als gevolg van de splitsing (gedeeltelijk) vrijvallen. Het is onzeker of de belastingheffing die hieruit voortvloeit onder het bereik van splitsingsfaciliteit valt. Gelet op de fiscaal-theoretische toets is het onwenselijk als belastingplichtigen bij een splitsing vennootschapsbelasting zijn verschuldigd terwijl de vennootschapsbelastingclaim kan worden gewaarborgd. Daarom moet het mogelijk zijn de belaste vrijval van de opwaarderingsreserve bij de splitsing achterwege te laten. De belastingclaim kan daarbij doorschuiven naar de aandelen die de belastingplichtige direct na de splitsing heeft in de splitsingspartners.

De belastingplichtige kan vóór de splitsing in verband met het belang in de splitsende rechtspersoon een compartimenteringsreserve als bedoeld in art. 28c Wet VPB 1969 hebben gevormd. In de meeste splitsingsvarianten valt zo’n reserve als hoofdregel geheel of gedeeltelijk vrij.

Art. 28c, lid 4, derde volzin, Wet VPB 1969 bevat een optionele en autonome doorschuifregeling op basis waarvan een belaste compartimenteringsreserve – naar evenredigheid – kan worden doorgeschoven naar de belangen die de belastingplichtige direct na de splitsing heeft in de splitsingspartners. Deze doorschuifregeling is in overeenstemming met de fiscaal-theoretische toets en de toets aan hoger recht. De fiscaaltechnische toets eist echter dat de voorgestane evenredige verdeling van de reserve in de wettekst wordt vastgelegd.

De doorschuifregeling van art. 28c, lid 4, derde volzin, Wet VPB 1969 wordt geflankeerd door een antimisbruikbepaling. Dat voorschrift conflicteert met het toetsingskader en dient te worden geschrapt. Tegelijkertijd kan de antimisbruikbepaling die is verbonden aan (onder meer) fiscaal gefaciliteerde splitsingen van overeenkomstige toepassing worden verklaard.

De doorschuifregeling van art. 28c, lid 4, derde volzin, Wet VPB 1969 geldt niet voor onbelaste compartimenteringsreserves. Hierdoor worden (wenselijke) splitsingen onnodig belemmerd. Daarom dient de reikwijdte van de doorschuifregeling te worden uitgebreid zodat ook onbelaste compartimenteringsreserves kunnen worden doorgeschoven.

Het is onduidelijk of de splitsingsregels in de Wet VPB 1969 adequaat zijn toegesneden op splitsingsvarianten waarbij een verkrijger vóór de splitsing participeert in de splitser. Hierdoor kan niet worden uitgesloten dat bij de splitsing vennootschapsbelastingclaims verloren kunnen gaan. Dat conflicteert met de fiscaal-theoretische toets.

De wetgever doet er verstandig aan deze problematiek expliciet te regelen.

Een buitenlands belastingplichtig lichaam/a.b.-houder komt in de basis voor een fiscaal gefaciliteerde splitsing in aanmerking. De splitsing leidt dan niet tot acute heffing van vennootschapsbelasting en de belastingclaim is doorgaans zeker gesteld doordat de verkrijgingsprijs doorschuift.

Voor zover het vermogen bij de splitsing overgaat naar (een) buiten Nederland gevestigde verkrijger(s) kan de vennootschapsbelastingclaim evenwel verloren gaan. Dit conflicteert met de fiscaal-theoretische toets. Bovendien wijkt de wetssystematiek af van de regeling voor buitenlands belastingplichtige natuurlijke personen met een a.b. in de splitser, zonder dat daar een goede reden voor is. Dat conflicteert (ook) met de fiscaaltechnische toets.

Hoewel het onzeker is of het in overeenstemming is met de Fusierichtlijn, dient het systeem voor buitenlands belastingplichtige lichamen/a.b.-houders in lijn gebracht te worden met dat voor buitenlands belastingplichtige natuurlijke personen/a.b.-houders. De doorschuifregeling kan dan voortaan niet worden toegepast voor zover het vermogen bij de splitsing overgaat naar verkrijgers die niet in Nederland zijn gevestigd. De verschuldigde vennootschapsbelasting zou niet direct betaald hoeven te worden (conserverende aanslag).

Eerder in dit onderzoek is geconcludeerd dat schuldeisers van de splitsende rechtspersoon en houders van opties op vorderingen op de splitsende rechtspersoon ten onrechte worden geacht hun (opties op) vorderingen te hebben vervreemd. In plaats daarvan dient een schuldeiser bij de splitsing geacht te hebben ingestemd met een schuldoverneming voor zover de met de vordering corresponderende schuld in het kader van de splitsing overgaat naar een verkrijger. Als de splitsing hierdoor acute vennootschapsbelasting uitlokt, dient de schuldeiser de mogelijkheid te krijgen te doen alsof sprake is van een ‘nieuwe’ vordering. Daarbij dient deze ‘nieuwe’ vordering in de plaats te treden van de ‘oude’ vordering. De huidige doorschuifregeling voor schuldeisers kan vervallen.

Het is niet nodig om een partiële doorschuifregeling in het leven te roepen voor aandeelhouders, leden, schuldeisers, winstbewijshouders en/of optiehouders van de splitsende rechtspersoon.

Een splitsing kan ook fiscale gevolgen hebben voor ‘zittende’ participanten van verkrijger(s). Dat zal voornamelijk het geval zijn als hun belang als gevolg van de splitsing ‘verwatert’. Omdat in deze situaties acute vennootschapsbelasting bij de splitsing achterwege blijft (of op verzoek kan blijven), bestaat geen noodzaak voor specifieke splitsingsregels.