9.8.1.c Beëindiging van de overblijvende aansprakelijkheid

Na de fusie kan de 403-maatschappij – als rechtsopvolger van de moedermaatschappij – de 403-verklaring intrekken.1 Om vervolgens de overblijvende aansprakelijkheid te beëindigen, moet worden voldaan aan de voorwaarden ex art. 2:404 lid 3 BW. Het is de vraag of door de fusie van de moeder- en de 403-maatschappij is voldaan aan de voorwaarde ex art. 2:404 lid 3 sub a BW dat de groepsband tussen hen is verbroken.

Van der Kraan is van mening dat als de moeder- en de 403-maatschappij onderdeel zijn van een grotere groep met andere groepsmaatschappijen, de fusie tussen hen er niet toe leidt dat is voldaan aan de voorwaarde ex art. 2:404 lid 3 sub a BW.2 Volgens hem maken de 403-maatschappij en – het vermogen van – de moedermaatschappij dan nog steeds deel uit van dezelfde groep. Als de groep daarentegen enkel bestaat uit de moeder- en de 403-maatschappij meent Van der Kraan dat er na de fusie geen sprake meer is van een groep. Hij is van mening dat er dan naar de letter van de wet is voldaan aan de voorwaarde ex art. 2:404 lid 3 sub a BW maar dat dit niet in lijn is met de bedoeling van de wetgever.

Ik ben het deels eens met Van der Kraan. Naar mijn mening leidt een fusie van de moeder- en de 403-maatschappij er in alle gevallen toe dat is voldaan aan de voorwaarde ex art. 2:404 lid 3 sub a BW. Ook als er naast de moeder- en de 403-maatschappij nog andere groepsmaatschappijen zijn. Daarnaast meen ik dat dit juist wel aansluit bij de regeling van de 403-aansprakelijkheid en de beëindiging van de overblijvende aansprakelijkheid na intrekking van de 403-verklaring. Mijn onderbouwing voor dit standpunt komt overeen met de onderbouwing die ik eerder heb genoemd met betrekking tot de beëindiging van de overblijvende aansprakelijkheid na een fusie van de moeder- en de 403-maatschappij waarbij de 403-maatschappij is verdwenen.3 Een andere uitkomst zou tot gevolg hebben dat de 403-maatschappij de overblijvende aansprakelijkheid nooit meer kan beëindigen. De moedermaatschappij is namelijk door de fusie verdwenen waardoor er geen groepsband meer is tussen de moeder- en de 403-maatschappij die kan worden verbroken. Ik heb er hierboven op gewezen dat de 403-maatschappij na de fusie met de moedermaatschappij geen gebruik meer maken van de jaarrekeningvrijstelling van het groepsregime.4 De aansprakelijkheid op grond van de 403-verklaring – en de overblijvende aansprakelijkheid als deze verklaring is ingetrokken – is echter bedoeld als onderdeel van de compensatie voor de crediteuren omdat zij de jaarrekening van de 403-maatschappij niet (hebben) kunnen inzien.5 Aangezien de crediteuren geen gebrek aan inzicht meer hebben, moet het mijns inziens mogelijk zijn dat de overblijvende aansprakelijkheid kan worden beëindigd. Ik meen daarom dat art. 2:404 lid 3 sub a BW zo moet worden uitgelegd dat door een fusie tussen de moeder- en de 403-maatschappij aan deze voorwaarde is voldaan.