3.5.1 De leer van Demogue-Besier en vergelijkbare leerstukken

95. De meest besproken alternatieve leer is ongetwijfeld de leer van Demogue-Besier.1 Deze leer is oorspronkelijk ontwikkeld door Demogue in zijn Traité des Obligations.2 Zij vereist causaal verband tussen de ‘onrechtmatigheid’ van de onrechtmatige daad of het ‘onrechtmatig element’ daarvan en de schade. A-G Besier heeft in een aantal conclusies, waaronder met name die voor het d’Ansembourg-arrest, voorgesteld deze leer in Nederland over te nemen.3

Wat is de casus? De Staat neemt een onteigeningsbesluit met betrekking tot aan graaf d’Ansembourg toebehorende gronden. Dat besluit is volgens hem onrechtmatig, omdat de Staat de voor het besluit vereiste nieuwbouw- en uitbreidingsplannen niet op de juiste wijze ter inzage heeft gelegd. De graaf stelt dat hij als gevolg van dat besluit schade heeft geleden, omdat hij zijn percelen later voor een lagere prijs heeft moeten verkopen. Zonder het besluit zou hij de percelen al eerder – gedurende de periode dat het onteigeningsbesluit gold – voor een hoger bedrag hebben kunnen verkopen. Het vermogensverschil tussen die latere opbrengst en de opbrengst die hij zou hebben gehad als hij eerder had kunnen verkopen is zijn schade. Besier onderschrijft de overweging van het hof dat het causaal verband tussen de ‘onrechtmatigheid’ en de schade ontbreekt:

96. In de voorbeeldcasus over de schietbaanincidenten en de kartwedstrijd (§3.1) zou men iets vergelijkbaars kunnen bepleiten: de band tussen de ‘onrechtmatigheid’ en de schade ontbreekt, omdat de schade ook steeds zou zijn ontstaan als met een wel toegelaten geweer zou zijn geschoten, bocht B2 normconform zou zijn geweest resp. rechtmatig in de knie zou zijn geschoten.

97. In de juridische literatuur verschilt men van mening hoe deze leer precies moet worden toegepast. De verschillende interpretaties overlappen op hun beurt met andere voorgestelde alternatieve causaliteitstoetsen.

Sommigen leggen de leer van Demogue-Besier zo uit dat moet worden nagegaan of, het normschendend handelen weggedacht, de schade ook op een rechtmatige wijze had kunnen worden veroorzaakt. Een subvariant hiervan is dat men wegdenkt dat het gedrag onrechtmatig is. Het causaal verband ontbreekt als de schade dan óók zou zijn ontstaan. De eerste variant van deze ‘ruime’ uitleg van de leer4 is in essentie weer gelijk aan de leer van de in Duitsland ontwikkelde leer van het Rechtmäβiges Alternativverhalten.5 De literatuur wijst er met name – en mijns inziens terecht – op dat deze toets te breed is, omdat het steeds de mogelijkheid geeft een willekeurig rechtmatig alternatief aan te reiken dat eveneens tot schade zou hebben geleid. Dat heeft tot gevolg dat aansprakelijkheid vrijwel steeds kan worden afgewend. Er laat zich namelijk vrijwel steeds wel een situatie bedenken waarin de laedens de schade op rechtmatige wijze zou hebben kunnen toebrengen. Hetzelfde geldt voor de subvariant waarin men wegdenkt dat de gedraging onrechtmatig is. Ook dan komt men er steeds op uit dat het causaal verband ontbreekt.6 Dat is ook begrijpelijk: de schade wordt immers veroorzaakt door het gedrag, niet door de ‘onrechtmatigheid’ ervan. Deze varianten van de leer van Demogue-Besier moet daarom wegens onvoldoende onderscheidingskracht verworpen worden.

Anderen begrijpen de leer van Demogue-Besier zo dat moet worden nagegaan wat de vermogenssituatie zou zijn geweest als de geschonden norm zou zijn nageleefd. Is de vermogenssituatie hetzelfde, dan ontbreekt het causaal verband. Het gaat hier om een beperktere uitleg van de leer. Het verschil met de ‘ruime’ variant is aanzienlijk. Er mag namelijk geen willekeurige rechtmatige schadeveroorzakende gedraging worden bijgedacht. Evenmin gaat deze variant uit van de rechtmatigheid van de daadwerkelijk verrichte gedraging. Met Kerkmeester & Visscher7 acht ik het zeer aannemelijk dat Besier deze variant voor ogen had.

Eenzelfde causaliteitstoets wordt bijvoorbeeld in de Amerikaanse literatuur bepleit. Hart en Honoré8 vereisen bijvoorbeeld causaal verband tussen de schade en het ‘tortious aspect’ van het onrechtmatige gedrag: