6.3.6 Een nieuwe rechtsvorm in het vennootschapsrecht?

Naar aanleiding van de vragen over een personenvennootschap met beperkte aansprakelijkheid heeft het WODC in opdracht van de minister van Justitie een onderzoek gedaan naar de LLC en LLP in de Verenigde Staten en de Britse LLP (`WODC- onderzoek'). In de kabinetsreactie wordt gesteld dat het onderzoek geen aanleiding geeft om in aanvulling op de in gang gezette modernisering van de personenvennootschap en de BV over te gaan tot de invoering van een geheel nieuwe rechtsvorm: 'Anders dan in het Verenigd Koninkrijk, waar de private limited company niet beschikbaar was voor beroepsbeoefenaren, is er op dit punt in het Nederlandse recht geen leemte waarin een personenvennootschap met beperkte aansprakelijkheid zou moeten voorzien '.1 De minister veronderstelt dat de versoepelde opzet van het BV-recht zoveel ruimte biedt dat Nederland de rechtsvormen LLP en LLC niet hoeft te imiteren.2 Wanneer men beperkte aansprakelijkheid van de vennoten wil realiseren, staat hiertoe de figuur van de kapitaalvennootschap open. Hij stelt: 1131 oor zoveel mogelijk gebruik te maken van technieken als regelend recht, modellen of keuzemogelijkheden hoop ik ook te vermijden dat voor nieuwe gebruikersbehoeften een afzonderlijke rechtsvorm moet worden bedacht '.3 De voorzitter van de vaste commissie voor Justitie in de Tweede Kamer sluit zich hierbij aan: 'Het beperken van de aansprakelijkheid van vennoten in een personenvennootschap is geen eenvoudige exercitie en vergt afwijking van traditionele concepties op dit terrein. Na de ophanden zijnde vereenvoudiging biedt de bv een flexibele rechtsvorm met beperkte aansprakelijkheid. De minister spreekt de hoop uit dat de ophanden zijnde vereenvoudiging van het bv-recht een goed alternatief biedt voor de complicaties van een personenvennootschap'.

De minister van Justitie benadrukt voorts dat het verhoogde aansprakelijkheidsrisico van de openbare vennootschap ten opzichte van de huidige personenvennootschappen ook beperkt kan worden door het hanteren van praktijk-BV's als vennoten.4 Hierbij kan eventueel ook gekozen worden voor een dubbeldekker-structuur waarbij boven de praktijk-BV's personal holdings aanwezig zijn.5 De keuze voor de ene of andere constructie ligt voor ondernemers en het vrije beroep echter niet voor de hand.6 Bovendien is de natuurlijk persoon die via een BV deelneemt in de personenvennootschap niet onder alle omstandigheden gevrijwaard van aansprakelijkheid. Bijvoorbeeld als hij persoonlijk aansprakelijk is op grond van onrechtmatige daad of als bestuurder van de praktijk-BV. Uit hoofde van zijn bestuurderschap kan de beroepsbeoefenaar op grond van artikelen 2:9 BW en 2:248 BW persoonlijk aansprakelijk worden gesteld wanneer sprake is van onbehoorlijk bestuur (dat een belangrijke oorzaak is van het faillissement van de BV). Het is dus niet honderd procent zeker of deze hulpconstructies inderdaad onder alle omstandigheden — juridisch waterdicht zullen blijken.7 Ook zullen de praktijk-BV's geconfronteerd worden met de (bezwarende) regels van het rechtspersonenrecht. Dat vrije beroepsbeoefenaren en ondernemers moeten kiezen voor een kapitaalvennootschap of voor constructies met praktijkvennootschappen, duidt op een oneigenlijke rechtsvormdwang.8 Verschillende advocatenkantoren hebben hun vennootschapsvorm inmiddels omgezet in een Engelse LLP.9

De expertgroep voor de flexibilisering van het BV-recht meldt in haar rapport dat zij voorstander is van het oplossen van knelpunten binnen het huidige BV-recht, in plaats van het introduceren van een nieuwe rechtsvorm.10 Deze onesize-fits-all-benadering is overgenomen in het Wetsvoorstel flex-BV. In de memorie van toelichting bij dit wetsvoorstel stelt de minister van Justitie dat de reden van afwijzing van een nieuwe rechtsvorm mede gelegen is in de vertrouwdheid van de praktijk met de huidige BV-regeling en dat een te ingrijpende wijziging van de wettelijke regeling teveel inspanningen zou vereisen van zowel ondernemers als de juridische adviespraktijk. Ook zouden de bestaande jurisprudentie en doctrine rond de huidige BV wellicht deels hun waarde verliezen. Hierdoor zou onzekerheid worden geschapen voor de deelnemers aan het rechtsverkeer. Een nieuwe rechtsvorm zou volgens de minister ook niet de knelpunten oplossen die in het BV-recht zijn onderkend. Het ontwerpen van een geheel nieuwe rechtsvorm zou daarnaast lang duren, terwijl de omstandigheden op nationaal en internationaal niveau vragen om een herziening op korte termijn. De minister geeft aan dat de ontwikkelingen op dit punt gelet op het WODC-onderzoek naar de Anglo-Amerikaanse LLP en LLC niet stilstaan.11