II.3.2.4.1 Onsplitsbare wettelijke voorschriften

Met behulp van een voorbeeld kunnen de gevolgen van onsplitsbaarheid worden geïllustreerd.

Stel, het Amerikaanse Congres besluit enkele jaren na het belangrijke abortusarrest Planned Parenthood v. Casey abortus federaal te reguleren.1

Federale wetten worden vastgesteld door beide huizen van het Congres: het Huis van Afgevaardigden en de Senaat. Na ondertekening door de President wordt het voorstel wet. Weigert hij het voorstel te ondertekenen, dan stuurt hij het voorstel terug met zijn bezwaren. Het voorstel kan dan toch wet worden als elk van de Kamers van het Congres het vervolgens met een tweederde meerderheid aanneemt.2

Stel, in beide Kamers hebben democraten een meerderheid die kleiner is dan tweederde van de stemmen. De President is echter republikeins. De democraten zijn voorstander van een ruime abortusregeling, terwijl de republikeinen slechts willen instemmen met een beperkte mogelijkheid tot abortus. Zij komen tot het volgende compromis:

Zowel democraten als republikeinen zijn tevreden met deze regeling. Republikeinen hebben een strenge abortusregeling, waardoor liberale statelijke regelingen niet meer kunnen worden toegepast. Democraten hebben verzekerd, dat alle minderjarige Amerikanen in het uiterste geval legaal een abortus kunnen ondergaan, ook nadat de foetus levensvatbaar is, terwijl de staten volgens Casey ook in dat geval abortus zouden mogen verbieden.4

Nadat de wet in werking is getreden, komt vast te staan, dat de exceptie van het tweede lid deels ongrondwettig is. De Due Process Clause van het Vijfde Amendement5 vereist, dat onmiddellijke abortus niet alleen mogelijk is als de dood van de zwangere vrouw dreigt, maar ook wanneer andere ernstige gezondheidsschade optreedt.6

Stel, een minderjarige vrouw verzoekt een arts een abortus uit te voeren, maar zij wil daarvan niet haar ouders op de hoogte stellen, terwijl het uitblijven van een abortus niet tot ernstige gezondheidsrisico’s leidt. Kan de arts succesvol een toepassingsverbod van het artikel jegens hem vorderen, omdat de toepassing van het voorschrift in een ander type geval onrechtmatig is, dat wil zeggen: in het geval dat een arts een abortus wil uitvoeren op verzoek van een minderjarige vrouw bij wie wel ernstige gezondheidsschade optreedt als hij met het uitvoeren van die abortus wacht?

Op het eerste gezicht lijkt zo’n vordering niet voor toewijzing vatbaar. De ontvankelijkheid van eiser lijkt daarvoor een onoverkomelijk probleem te vormen:

Om deze ontvankelijkheidsregel te omzeilen, moet de rechter aanvaarden, dat de onrechtmatige toepassing van het voorschrift in een ander geval dan het onderhavige niet kan worden afgesplitst van de rest van het voorschrift. Dat wil zeggen: aanvaarden, dat de onrechtmatigheid van de toepassing in een ander geval, de onrechtmatigheid van het gehele voorschrift tot gevolg heeft. Neemt de rechter dat aan, dan is ook de toepassing van het voorschrift jegens de genoemde arts onrechtmatig, zodat hij in zijn vordering ontvankelijk is.8

Het Hof ontleent aan de trias zowel argumenten vóór als tegen die redenering. Tegen toewijzing van de vordering pleit, dat daardoor meer van het voorschrift onrechtmatig wordt verklaard, dan strikt noodzakelijk is: wat het voorschrift verbiedt jegens de arts en zijn patiënte mág de wetgever rechtmatig verbieden:

Echter, door het gehele voorschrift onrechtmatig te verklaren – dus zonder het te splitsen – wordt voorkomen, dat de wetgever te ruime verbodsbepalingen opstelt in de wetenschap, dat de rechter bij toetsing zo veel mogelijk van die bepalingen redt:

Deze twee gezichtspunten heeft het Hof met elkaar in evenwicht proberen te brengen in Alaska Airlines v. Brock.11 Het geeft daarin regels voor de beantwoording van de vraag, wanneer een onrechtmatig deel van een wettelijk voorschrift, zoals woorden, zinnen of paragrafen, van de rest van dat voorschrift kan worden afgesplitst én voor de vraag, wanneer een onrechtmatige toepassing daarvan kan worden afgesplitst.12 Het Hof overweegt:

De hoofdregel is, dat onrechtmatige delen of toepassingen van een wettelijk voorschrift van het rechtmatige deel van het voorschrift kunnen worden afgesplitst, tenzij de wetgever het rechtmatige deel van het voorschrift zonder het onrechtmatige deel of de onrechtmatige toepassing niet zou hebben vastgesteld. Of van die uitzondering sprake is, beoordeelt het Hof aan de hand van twee regels.

Volgens de eerste regel is een voorschrift onsplitsbaar als het rechtmatige deel van het voorschrift niet kan functioneren zonder het onrechtmatige deel. Beide delen worden dan als onrechtmatig aangemerkt. Deze regel vindt meestal toepassing als een deel van een voorschrift onrechtmatig is. Wanneer slechts een toepassing van het voorschrift onrechtmatig is, heeft dat immers vaak niet tot gevolg dat een andere bepaling zijn betekenis geheel verliest, omdat in zo’n geval de gewraakte bepaling nog andere, rechtmatige toepassingen heeft.14

De vraag of de arts in de hiervóór geschetste abortuscasus succes heeft met zijn vordering, kan aan de hand van die eerste regel niet worden beantwoord: de gedeeltelijke onrechtmatigheid van het tweede lid heeft niet tot gevolg dat het eerste lid geheel zijn betekenis verliest. De regel zou wel uitkomst bieden bij de beoordeling van de rechtmatigheid van het derde lid van de hiervóór gegeven bepaling als kwam vast te staan, dat de notificatieeis van het eerste lid onrechtmatig is. Stel, de notificatie-eis is in strijd met het autonome recht van de vrouw om te kiezen voor abortus.15 In dat geval zou het derde lid – waarin het niet naleven van dat gebod strafbaar is gesteld – zinloos zijn. Het derde lid kan dan niet meer functioneren, waardoor het onsplitsbaar is van het eerste lid. Het derde lid deelt in dat geval in de onrechtmatigheid van het eerste lid.16

Leidt toepassing van de eerste regel niet tot de conclusie, dat het voorschrift onsplitsbaar is – de rest van het voorschrift kan wèl functioneren zonder het onrechtmatige deel – dan moet de rechter de tweede regel uit Alaska Airlines toepassen: zou de wetgever het voorschrift ook hebben vastgesteld, zonder het onrechtmatige deel of de onrechtmatige toepassing? Voor wettelijke voorschriften waarvan alleen een toepassing onrechtmatig is, zoals in onze casus, is deze vraag meestal de eerste en enige die de rechter moet beantwoorden.17

Beantwoording van de vraag, wat de wetgever gedaan zou hebben, is lastig. Het komt meestal op speculeren neer. In Alaska Airlines stelt het Hof, dat daarbij onder meer betekenis toekomt aan het belang van het onrechtmatige element in de ‘original legislative bargain’.18 Die regel biedt uitkomst in de hiervóór gegeven casus. Het tweede lid moet als onrechtmatig buiten toepassing blijven als het laten verstrijken van de termijn van het eerste lid ernstige gezondheidsschade veroorzaakt bij de vrouw. Republikeinen zouden met een soepelere regeling dan is vastgesteld echter vermoedelijk niet akkoord zijn gegaan. De omschrijving van het tweede lid is een essentieel onderdeel van het compromis. Zonder de genoemde redactie van het tweede lid zou het voorstel nooit wet zijn geworden. De onrechtmatige toepassing van het voorschrift kan daardoor niet van de rest van het voorschrift worden afgesplitst, waardoor het gehele voorschrift als onrechtmatig geldt. Het kan dus ook niet worden toegepast jegens de arts die een abortus wil uitvoeren bij een vrouw die zonder abortus geen ernstige gezondheidsschade lijdt.19

Het moment waarop de rechter deze splitsingsregels doorgaans toepast, is opmerkelijk. In de hiervóór geschetste casus is beantwoording van de vraag of een toepassing van het voorschrift afgesplitst kan worden van de rest van dat voorschrift, beslissend voor de vraag of de vordering moet worden toe- of afgewezen. Vaker echter beoordeelt de rechter de splitsbaarheid van een wettelijk voorschrift, nadat hij het geschil ten gronde reeds heeft beslist. ‘Severability is usually an afterthought,’ schrijft Nagle, ‘a shifting through the statutory rubble to salvage whatever survives a ruling that part of a law is unconstitutional.’20 Wanneer de rechter constateert, dat een toepassing of een deel van een wettelijk voorschrift onrechtmatig is en het voorschrift daarop buiten toepassing laat, is het geschil echter ten einde. Bij de vaststelling dat een ander deel van het wettelijk voorschrift ook onrechtmatig is, heeft eiser geen belang: over zijn vordering is reeds beslist.21 Het Hof houdt zich in die gevallen niet aan de – door hem zelf uit de trias afgeleide – grenzen van de rechterlijke bevoegdheid.22