4.2.6.4.3.2.1 Recht van erfpacht

Het recht van erfpacht is in Nederland het meest voorkomende zakelijke gebruiksrecht. In de praktijk zijn het met name (de grote) gemeenten die van dit recht gebruik maken, maar ook de rijksoverheid, waterschappen, natuurbeschermingsorganisaties en particulieren maken regelmatig van dit recht gebruik.1 Het recht van erfpacht geeft de erfpachter de bevoegdheid om het onroerend goed van een ander, de bloot-eigenaar, te houden en te gebruiken.2 De erfpachter kan de verplichting worden opgelegd aan de eigenaar op al dan niet regelmatig terugkerende tijdstippen een geldsom, de canon, te betalen.3 Partijen zijn vrij om de duur van het recht van erfpacht in de akte van vestiging te regelen.4 Een recht van erfpacht kan dus zowel voor bepaalde als voor onbepaalde tijd gevestigd worden. Na de eigendom is het recht van erfpacht het meest omvattende gebruiksrecht op een onroerend goed.5 De erfpachter heeft hetzelfde genot van het onroerend goed als de eigenaar, maar in de akte van vestiging kan hiervan worden afgeweken.6 Het genot van het onroerend goed dat de erfpachter heeft kan daarom variëren van een situatie die nauwelijks verschilt met die van volle eigendom tot een situatie die nauwelijks verschilt met de huur van het onroerend goed.7 Het is mogelijk om een recht van erfpacht te vestigen waarvan het genot is beperkt tot het gebruik van een bepaald (ge)deel(te) van het onroerend goed waarop het is gevestigd, zoals een etage van een kantoorgebouw.8 Een recht van erfpacht kan ook gesplitst worden in appartementsrechten, maar hiervoor heeft de erfpachter de toestemming van de eigenaar nodig.9

Anders dan een recht van opstal (zie paragraaf 4.2.6.4.3.2.2) doorbreekt een recht van erfpacht de natrekking niet. De eventueel door de erfpachter op, in of boven de grond aangebrachte gebouwen worden juridisch gezien daarom geen eigendom van de erfpachter, maar van de bloot-eigenaar.10 Hierbij past de kanttekening dat de erfpachter bij het einde van het recht van erfpacht recht heeft op vergoeding voor de door hem aangebrachte gebouwen.11 Daarnaast is de erfpachter in beginsel verplicht zorg te dragen voor het onderhoud van de door hem aangebrachte gebouwen12 en hij is ook aansprakelijk voor gebrekkige opstallen13. De erfpachter kan daarom als economisch eigenaar van de opstallen worden gezien.14 De erfpachter kan het recht van erfpacht overdragen aan een ander, maar in de akte van vestiging kan worden bepaald dat hiervoor toestemming van de eigenaar vereist is.15 De erfpachter heeft voorts de bevoegdheid om het onroerend goed waarop het recht van erfpacht is gevestigd geheel of deels in ondererfpacht te geven16 of het onroerend goed waarop het recht van erfpacht is gevestigd geheel of gedeeltelijk te verhuren of te verpachten17, maar ook hier geldt dat deze bevoegdheid in de akte van vestiging kan worden beperkt of uitgesloten. Het is de erfpachter niet toegestaan om het onroerend goed een andere bestemming geven of een handeling te verrichten die in strijd is met de bestemming zonder toestemming van de eigenaar.18

Uit de richtlijnhistorie volgt dat het recht van erfpacht op een onroerend goed onder de reikwijdte van art. 15 lid 2, onderdeel b Btw-richtlijn kan vallen.19 Dat art. 3 lid 2 Wet OB betrekking heeft op het recht van erfpacht is daarom toegestaan. Toch mag niet iedere overdracht van een erfpachtrecht door de leveringspoort. Op grond van (het doel van) art. 15 lid 2, onderdeel b jo. art. 14 Btw-richtlijn is dit slechts toegestaan indien de erfpachter de macht verkrijgt om als een eigenaar over het onderliggende vastgoed te beschikken. Dit veronderstelt naar mijn mening dat de erfpachter ‘eigenaarsbevoegdheden’ verkrijgt die de bevoegdheden van een huurder te boven gaan, zoals de bevoegdheid van de erfpachter om de grond in te richten, een gebouw te realiseren, de bevoegdheid om het recht van erfpacht te vervreemden of in ondererfpacht te geven en de bevoegdheid om het onroerend goed te verhuren of te verpachten. Bij de vestiging van een recht van erfpacht is hiervan niet altijd sprake.20 Zowel bij de wetgever alsook in de nationale jurisprudentie lijkt de notie te ontbreken dat het van de omvang van het recht van erfpacht afhankelijk is of een kwalificatie als levering toegestaan is.21

Omdat de ‘vergoedingsvoorwaarde’ in art. 3 lid 2 Wet OB een zeer hoge drempel opwerpt voor de kwalificatie van de overdracht van een recht van erfpacht als levering (zie paragraaf 4.2.6.4.3.3) zal het niet snel voorkomen dat sprake is van een ‘leveringskwalificatie’ die in strijd is met art. 15 lid 2, onderdeel b jo. art. 14 lid 1 Btw-richtlijn. Bij rechten van erfpacht die zijn gevestigd voor onbepaalde tijd en waarvoor een canon is bedongen kan dat anders zijn. Sinds 1 januari 2015 heeft de wetgever de (gekapitaliseerde) waarde van de canon forfaitair vastgesteld op de waarde van het onderliggende onroerend goed.22 Hierdoor kwalificeert de overdracht van een dergelijk recht van erfpacht steeds als een levering, tenzij deze waarde vermeerderd met de eventuele vergoeding ineens minder bedraagt dan actuele kostprijs van het onderliggende onroerend goed. Naar mijn mening miskent de wetgever dat ook bij de vestiging van een recht van erfpacht voor onbepaalde tijd sprake kan zijn van een situatie waarin de erfpachter niet de macht verkrijgt om als een eigenaar over het onderliggende onroerend goed te beschikken. Dit zal normaliter tot uitdrukking komen in een lage(re) canon. Echter, door de forfaitaire vaststelling van de waarde van de canon wordt hiermee geen rekening gehouden. Hierdoor kan het aanmerken van de overdracht van een erfpachtrecht voor onbepaalde tijd als een levering in strijd zijn met (het doel van) art. 15 lid 2, onderdeel c Btw-richtlijn jo. art. 14 Btw-richtlijn.