8.7.3 Onbelangrijk verzuim

Uitgaande van het doel van de wetgever bij het opnemen van artikel 2:10 BW in artikel 2:138 lid 2/2:248 lid 2 BW moet een onderscheid worden gemaakt tussen de schending van de administratieplicht enerzijds en de constatering dat deze schending leidt tot de vaststelling dat sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur anderzijds. Niet elke schending van de administratieplicht behoeft noodzakelijkerwijs te leiden tot de toepasselijkheid van artikel 2:248 lid 2 BW.1

Bij de beoordeling door een curator of rechter of sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur omdat de administratie in een concreet geval niet zodanig is ingericht en gevoerd dat te allen tijde de rechten en verplichtingen van de rechtspersoon kunnen worden gekend als bedoeld in artikel 2:10 BW, moet ook rekening worden gehouden met de bedoeling van de wetgever bij de invoering van artikel 2:138 lid 2/2:248 lid 2 BW. Het doel was om gedragingen of nalaten, die als schuldige verwaarlozing van de bestuurstaak kan worden aangemerkt, als kennelijk onbehoorlijk bestuur te duiden om zo malafide bestuurders effectiever aansprakelijk te kunnen stellen in geval van faillissement van de rechtspersoon. Het doel was niet om fouten, misrekeningen of achteraf beschouwd onjuiste beoordelingen door het bestuur als kennelijk onbehoorlijk aan te merken.2 Voor de administratieplicht betekent dit, dat het doel niet is bonafide bestuurders te straffen voor fouten of onjuistheden in de gevoerde administratie maar malafide bestuurders te straffen voor de schuldige verwaarlozing van de administratieplicht als onderdeel van de bestuurstaak.

Uit de parlementaire geschiedenis bij de totstandkoming van artikel 2:138 lid 2/2:248 lid 2 BW volgt dat de laatste zin – dat een onbelangrijk verzuim niet in aanmerking wordt genomen – is toegevoegd omdat oppositie bestond tegen de zware consequenties van artikel 2:138 lid 2/ 2:248 lid 2 BW. Het doel van het toevoegen van de zin dat een onbelangrijk verzuim niet in aanmerking wordt genomen aan artikel 2:138 lid 2/ 2:248 lid 2 BW was om een onredelijke toepassing van lid 2 te voorkomen en om duidelijk te maken dat onbetekenende overtredingen niet in aanmerking worden genomen.3 Met een beroep op het onbelangrijk verzuim kunnen de scherpe kanten4 van de toepasselijkheid van dit artikel worden vermeden.

Uit de parlementaire geschiedenis volgt ook dat de toevoeging dat een onbelangrijk verzuim niet in aanmerking wordt genomen, met name tot stand is gekomen vanwege de sterke oppositie tegen het opnemen van de niet-naleving van de openbaarmakingsplicht in artikel 2:138 lid 2/2:248 lid 2 BW. Er is er echter geen reden om het onbelangrijk verzuim niet ook op de administratieplicht te betrekken.5 Daarvoor is ook een beperkt aantal aanknopingspunten te vinden in dezelfde parlementaire geschie denis. Ten eerste volgt uit de Nota naar aanleiding van het eindverslag dat lid 2 niet van toepassing is wanneer voor het verzuim een aanvaardbare verklaring bestaat.6 Als voorbeeld wordt genoemd dat achterstanden zijn ontstaan in de administratie als gevolg van een zieke boekhouder en dat niet alle bescheiden van artikel 2:14 lid 3 (oud) BW bewaard zijn gebleven.7 Daarnaast kan sprake zijn van een onbelangrijk verzuim wanneer de administratie op – ondergeschikte – onderdelen niet voldoet aan hetgeen mag worden verwacht van een rechtspersoon van een bepaalde aard en omvang.8

Voorbeelden van verzuimen waarvoor een aanvaardbare verklaring bestaat, zijn in het huidige tijdsgewricht niet eenvoudig voorstelbaar. De in de parlementaire geschiedenis genoemde voorbeelden kunnen zich nog steeds voordoen maar dat de administratie daardoor onherstelbaar verloren is of langdurig niet is bijgewerkt, lijkt minder voor de hand te liggen. Een uitzondering is mogelijk bij een administratieplichtige met slechts één bestuurder/werknemer die de administratie niet elektronisch voert of bewaart.

De situatie dat de administratie op – ondergeschikte – onderdelen niet voldoet aan hetgeen daarvan mag worden verwacht, zal zich ook in het huidig tijdsgewricht nog geregeld (kunnen) voordoen. Om te kunnen komen tot het oordeel dat een administratie voldoet aan de eisen van artikel 2:10 BW, hoeft geen sprake te zijn van administratieve perfectie. In de woorden van Wezeman: “een administratie die volstaat, schiet niet te kort”.9 Dat betekent dat de administratie voldoende moet zijn voor de doelen die het dient maar niet dat de administratie foutloos behoort te zijn om in het kader van een bestuurdersaansprakelijkheidsprocedure te kunnen oordelen dat geen sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur.10

Met als uitgangspunt dat administratieve perfectie niet noodzakelijk is, heb ik de lijst met minimaal noodzakelijk aanwezige administratie beoordeeld aan de hand van de vraag welke elementen in elk geval aanwezig moeten zijn. Het is niet eenvoudig een scheidslijn te trekken tussen een administratie die adequaat is gezien de aard en de omvang van de door de rechtspersoon gedreven onderneming en een administratie waarvan geoordeeld moet worden dat de verzuimen niet meer onbelangrijk zijn en blijk geven van malafide bestuurderschap. In het concluderende overzicht van minimaal noodzakelijke administratie in paragraaf 8.11 heb ik cursief die elementen aangemerkt waarvan moet worden geoordeeld dat het ontbreken van deze administratieve gegevens niet aangemerkt kan worden als een onbelangrijk verzuim omdat hier geen sprake is van administratieve gegevens van ondergeschikte aard.

Een andere invulling van het begrip onbelangrijk verzuim werd aangevoerd door een bestuurder in een procedure voor het Gerechtshof Den Haag.11 Het gerechtshof overwoog dat een aansprakelijk gestelde bestuurder geen beroep toekomt op een onbelangrijk verzuim ondanks het feit dat hij maar gedurende een korte bestuursperiode in functie was. De bestuurder had verklaard geen administratie te hebben gevoerd. In het aan het gerechtshof voorgelegde geschil ging het om een periode van zes weken. Het gerechtshof overweegt dat de administratieplicht te allen tijde inzicht moet geven in de vermogenspositie van de vennootschap en dat dit te allen tijde geldt, zodat geen sprake is van een onbelangrijk verzuim. Dit lijkt mij terecht. Bij de beoordeling of sprake is van een onbelangrijk verzuim gaat het om de geconstateerde schending van de administratieplicht en niet om de specifieke rol van de bestuurder daarbij.12