4.2.1 Ontwerp Commissie van Twaalf

De op 28 september 1798 benoemde wetgevingscommissie bestond uit twaalf vertegenwoordigers uit verschillende provinciën en verdeelde zich in subcommissies voor het codificeren van het strafrecht, het burgerlijk recht en het burgerlijk procesrecht.1 Van de zeven leden aan wie de codificatie van het burgerlijk wetboek was opgedragen, werd aan Karel K. Reitz (1748-1810) en Petrus Wierdsma (1729-1811) het zakenrecht toevertrouwd.2 Wierdsma zou de regeling ter zake van de beperkte genotsrechten ontwerpen, Reitz nam onder meer het vervaardigen van de titel over de zakelijke zekerheidsrechten op zich. Terwijl Wierdsma reeds in 1800 zijn ontwerp3 gereed had, bleek Reitz wegens ziekte niet in staat zijn taak uit te voeren.4 In de persoon van Hendrik Arnold Kreet (1740-1804) werd een opvolger gevonden voor het ontwerpen van de bepalingen over de zakelijke zekerheidsrechten, wiens ontwerp5 eind 1801 gereed was.6

De aanpak van de commissie bestond uit het bewerken van de Inleiding van Hugo de Groot.7 Wierdsma heeft in zijn ontwerp dat door de overige leden van commentaar is voorzien, de beperkte gebruiksrechten van De Groot overgenomen, met uitzondering van de rechten die bij de staatsregeling van 1798 waren afgeschaft.8 De titels van de hand van Wierdsma, genummerd als capittel 32 tot en met 47 van het tweede boek, kwamen overeen met die van de Inleiding van De Groot. Na de titel over ‘gebreklijken eigendom in ’t algemeen’ (33e cap.) en een beschrijving van de meest voorkomende huis- en velddienstbaarheden (34e resp. 35e cap.), kwam in de daarop volgende titel over de totstandkoming van erfdienstbaarheden de vraag aan de orde wie bevoegd is om een erfdienstbaarheid te vestigen. Wierdsma heeft in het ontwerp alleen degene die de volle eigendom heeft – en dus niet de bloot eigenaar en de vruchtgebruiker – de bevoegdheid toegekend om zijn zaak te bezwaren met een erfdienstbaarheid.9 De vruchtgebruiker en de bloot eigenaar konden alleen tezamen een erfdienstbaarheid vestigen, de vruchtgebruiker afzonderlijk kon zulks slechts voor de duur van het vruchtgebruik.10 De eigenaar van een zaak waarvan het genot of gebruik bij een beperkt gerechtigde rust, kon naar dit ontwerp zijn zaak dus niet nogmaals ten behoeve van een ander bezwaren met een beperkt genotsrecht.11 Het ontwerp bepaalde immers dat alleen ‘zulk een [eigenaar] die niet alleen het toebehooren, maar ook het gebruik heeft, en alle de voordelen van dat goed alleen geniet’ een erfdienstbaarheid kan vestigen.12 Het recht van de vruchtgebruiker, erfpachter of opstaller kon derhalve niet in conflict komen met een later gevestigd recht van erfdienstbaarheid.13 Men zou zelfs kunnen afleiden uit de zo-even genoemde definitie van een bevoegde tot het vestigen van een erfdienstbaarheid – men lette op het zinsdeel ‘voordelen van dat goed alleen geniet’ – dat ook de vestiging van een tweede gelijkluidend recht van erfdienstbaarheid per definitie onmogelijk was. Het komt mij voor dat gelet op het unaniem naar voren gebrachte argument voor het feit dat ook de vruchtgebruiker een erfdienstbaarheid moet kunnen vestigen, zij het voor de duur van zijn recht – te weten dat zulks voor niemands rechten bezwaarlijk is – de commissie niet zo ver heeft willen gaan.14 Er zijn vele gevallen denkbaar waarin meerdere erfdienstbaarheden zonder bezwaar naast elkaar kunnen bestaan. Zo kan men door beide buren belet worden om het uitzicht over zijn erf te verhinderen alsook aan beide buren een recht van overpad worden toegekend. Op de vraag hoe beide buren zich tot elkaar verhouden indien de uitoefening van hun rechten toch tot een conflict leidt, is in de bronnen geen antwoord te vinden.

Het feit dat de bloot eigenaar geen erfdienstbaarheid kon vestigen doet vermoeden dat, hoewel het ontwerp deze kwestie niet heeft belicht,15 de bloot eigenaar dan evenmin andere beperkte gebruiksrechten kon vestigen, zoals vruchtgebruiken of erfpachtsrechten. Deze gebruiksrechten hebben immers een verstrekkendere invloed op het gebruiksrecht van de eigenaar. Bovendien heeft een tweede volledig gebruiksrecht per definitie een frustrerende werking op de uitoefening van het recht van de eerste beperkt gerechtigde.16 Ervan uitgaande dat een tweede recht niet rechtsgeldig tot stand kwam, kon het niet tot conflicten leiden tussen twee beperkte gebruiksrechten.

Het ontwerp van Kreet dat systematisch aansloot bij het ‘Plan van algemeene verdeeling’17 – en dus niet langer bij de Inleiding – lag niettemin zeer dicht aan tegen het zekerhedenrecht van De Groot. Zo kende het ontwerp conventionele en legale pandrechten die generaal alsook bijzonder konden zijn en zowel op roerende als op onroerende goederen konden rusten.18 De Rooms-Hollandse vestigingsvereisten van een pandrecht op onroerend goed – te weten vestiging en registratie bij een gerecht19 – werden ten aanzien van generale hypotheken enigszins aangescherpt in die zin dat het zekerheidsrecht op iedere plaats waar een onroerende zaak is gelegen in het ‘prothocol der hijpothecatien’ (verpandboek) moest worden aangetekend.20 Eerst na die inschrijving werkte de hypotheek tegen derden. Ook ten aanzien van legale hypotheken werd ‘ter beetere voorkoming van allemisleidinge’ derdenwerking afhankelijk gesteld van de registratie van het zekerheidsrecht.21 Een hypothecaire schuldeiser kon aldus de verpandboeken erop naslaan om zich ervan te vergewissen dat er geen oudere legale hypotheekhouders waren die hij tegen zich moest laten gelden.

Ondanks het feit dat Kreet de openbaarheid van de verschillende hypotheken consequent doorvoerde, waardoor generale hypotheken aan dezelfde formaliteiten als speciale waren onderworpen, is die gelijke behandeling niet terug te vinden in de rangorde. Hoofdstuk VII van het ontwerp dat de titel ‘Van den rang der pandhouders en andere bevoorrechte schuldeisers’ draagt, stelde – na enkele schuldeisers een geprivilegieerde positie te hebben toegekend22 – een generale hypotheek in beginsel achter bij een speciale hypotheek.23 Er werd een uitzondering gemaakt voor een wettelijke generale hypotheek.24 Evenals speciale hypotheken in onderling verband nam deze hypotheek namelijk rang in naar anciënniteit, waarbij ten aanzien van wettelijke hypotheken werd aangesloten bij het ontstaansmoment, ten aanzien van conventionele hypotheken bij het moment van registratie.25 Voor de toepassing van de prioriteitsregel in het kader van twee conventionele zekerheidsrechten was dus niet het moment waarop het zekerheidsrecht was bedongen relevant, als wel de dag waarop het recht in het verpandboek was geschreven. Kreet heeft tevens de situatie voorzien waarin twee hypotheken op dezelfde dag waren ingeschreven. In dat geval werd aan beide zekerheidsrechten dezelfde rang toegekend. Deze oplossing kwam Kreet ‘billijker en gelijker ’ voor dan een voorrangsregeling naar het uur waarop beide pandbrieven gepasseerd waren, waarvan ‘het bewijs dikwijls zeer moeilijk zoude zijn’.26

De ontwerpen van Wierdsma en Kreet zijn in de ontwerpfase blijven steken. Het Hoog Nationaal Gerechtshof dat in oktober 1806 advies had uitgebracht,27 bekritiseerde het onsamenhangende ontwerp mede vanwege zijn wijsgerige beschouwingen en kon zich niet verenigen met de wijze waarop de commissie het ontwerp had ingericht.28 Daarnaast toonde de commissie die na 3 oktober 1804 niet meer bijeen was geweest zich niet bereidwillig om de werkzaamheden voort te zetten.29 De inmiddels tot koning van Nederland benoemde Lodewijk Napoleon schoof het werk van de Commissie van Twaalf dan ook terzijde en gaf de codificatieopdracht aan Van der Linden.