6.7 Afhankelijke beperkte rechten

74. Afhankelijke beperkte rechten kunnen worden gevestigd ten behoeve van meerdere goederen. Een hypotheek kan bijvoorbeeld worden gevestigd tot zekerheid van meerdere vorderingen. Een erfdienstbaarheid kan worden gevestigd ten behoeve van meerdere heersende erven. Wat gebeurt als het afhankelijke beperkte recht (de hypotheek of de erfdienstbaarheid) en één of enkele van de goederen waarvoor dat recht is gevestigd (de gezekerde vorderingen of de heersende erven), in één hand komen?

Een erfdienstbaarheid is gevestigd op perceel A (dienend erf) ten gunste van de percelen B en C (heersende erven). De percelen A en B komen in één hand. Gaat de erfdienstbaarheid ten behoeve van perceel B door vermenging teniet? En blijft zij voortbestaan ten behoeve van perceel C? Of blijft de erfdienstbaarheid volledig voortbestaan?

A heeft een derdenhypotheek gevestigd op zijn woning ten behoeve van twee vorderingen die B op C heeft: vordering 1 en vordering 2. A verkrijgt door cessie vordering 1. De hypotheek die ten behoeve van deze vordering is gevestigd, gaat als afhankelijk recht mee over op A (art. 3:82 en 6:142 lid 1 BW). Gaat de hypotheek ten behoeve van vordering 1 door vermenging teniet? En blijft zij voortbestaan ten behoeve van vordering 2? Of blijft de hypotheek volledig voortbestaan?

Het gaat in deze casus om de vraag of de beperkte rechten gedeeltelijk door vermenging tenietgaan. Is een afhankelijk beperkt recht gevestigd ten behoeve van meerdere goederen, dan behoort het afhankelijke recht gezamenlijk toe aan de gerechtigden tot die goederen.1 Een erfdienstbaarheid die is gevestigd ten behoeve van twee heersende erven, behoort gezamenlijk toe aan de eigenaren van die heersende erven. Een hypotheek die is gevestigd ten behoeve van twee vorderingen, behoort gezamenlijk toe aan de rechthebbenden van die vorderingen. Er is sprake van een eenvoudige gemeenschap ten aanzien van die afhankelijke beperkte rechten.

Het kan ook gebeuren dat een afhankelijk beperkt recht aanvankelijk is gevestigd ten behoeve van één goed. Het goed wordt op een later moment gesplitst in meerdere goederen.2 Een heersend erf van een erfdienstbaarheid kan bijvoorbeeld worden gesplitst doordat een gedeelte van dat erf, wordt overgedragen aan een derde. Een vordering waarvoor een hypotheek is gevestigd, wordt gesplitst door een gedeeltelijke cessie van die vordering. Volgens de heersende opvatting in de literatuur, behoort het hypotheekrecht gezamenlijk toe aan de rechthebbenden van de vorderingen die na de splitsing ontstaan dan wel resteren.3 Hetzelfde geldt voor andere afhankelijke rechten. Als een vordering waarvoor een pandrecht is gevestigd, gedeeltelijk wordt gecedeerd, dan zijn na de cessie de rechthebbenden van de beide gedeeltes van de gesplitste vordering, gezamenlijk gerechtigd tot het pandrecht. Draagt de eigenaar van een heersend erf een gedeelte van zijn erf over aan een derde, dan zijn de oorspronkelijke eigenaar en de nieuwe eigenaar van het afgesplitste gedeelte, gezamenlijk gerechtigd tot de erfdienstbaarheid.4

75. We keren terug naar de twee casus aan het begin van deze paragraaf. Gaan de erfdienstbaarheid en de hypotheek gedeeltelijk door vermenging teniet? Het is op zich mogelijk dat beperkte rechten gedeeltelijk tenietgaan. Als bijvoorbeeld één erfdienstbaarheid is gevestigd ten behoeve van twee heersende erven, kan gedeeltelijk (ten aanzien van een van de heersende erven) afstand worden gedaan van dat beperkte recht.5 Eveneens wordt de opvatting verdedigd dat een beperkt recht gedeeltelijk door opzegging teniet kan gaan.6 Een gedeeltelijke afstand of opzegging kan bijvoorbeeld inhouden dat een erfdienstbaarheid niet meer ten gunste strekt van twee heersende erven, maar slechts van één heersend erf. Of dat de bevoegdheden die zijn verbonden aan het servituut, worden ingeperkt. Bij zekerheidsrechten kan een gedeeltelijke afstand of opzegging tot gevolg hebben dat het zekerheidsrecht niet meer tot zekerheid strekt van een bepaalde vordering, maar nog wel tot zekerheid van één of meer andere vorderingen.

Betoogd zou kunnen worden dat in de besproken casus deels geen belang meer bestaat bij het beperkte recht. En dat het beperkte recht daarom voor dat deel door vermenging tenietgaat. In de hiervoor besproken casus, waarin dienend erf A en heersend erf B in één hand komen, zou men kunnen denken dat de eigenaar van deze twee erven geen belang meer heeft bij de erfdienstbaarheid. Als het bijvoorbeeld een recht van overpad betreft, zou kunnen worden gedacht dat de eigenaar geen belang heeft bij het recht om over zijn eigen grond te mogen rijden. Dat mag hij al op grond van zijn eigendomsrecht.

Die gedachte is echter wat te kort door de bocht. In de casus zijn de eigenaars van de erven A en B gezamenlijk gerechtigd tot de erfdienstbaarheid. Er is sprake van gemeenschap. Zij hebben als deelgenoten een nevengeschikte relatie. In beginsel zijn zij ieder bevoegd tot gebruik van de erfdienstbaarheid, mits dat gebruik is te verenigen met het recht van de ander (art. 3:169 BW). In een beheersregeling kunnen zij afwijkende afspraken maken omtrent het gebruik van de erfdienstbaarheid (art. 3:168 BW). Als de erfdienstbaarheid gedeeltelijk teniet zou gaan, zou hun onderlinge relatie veranderen. De eigenaar van het dienende erf moet dulden dat de eigenaar van het resterende heersende erf van de erfdienstbaarheid gebruikmaakt. Deze relatie is niet nevengeschikt, maar meer ondergeschikt van aard.7

Daarom bestaat nog steeds belang bij de volledige erfdienstbaarheid als het dienende erf en één van de heersende erven, in één hand komen. De eigenaar van de beide erven kan bevoegdheden ontlenen aan de erfdienstbaarheid, die hij niet heeft op grond van zijn eigendomsrecht. Dat wordt vooral duidelijk als een beheersregeling is gemaakt. Stel dat een erfdienstbaarheid is gevestigd die inhoudt dat de eigenaar van erf A (dienend erf), moet dulden dat de eigenaren van de erven B en C (heersende erven) gebruikmaken van een zwembad in de tuin van erf A. De eigenaren van de erven B en C hebben in een beheersregeling afspraken gemaakt over de uitoefening van hun gemeenschappelijke erfdienstbaarheid: wie op welke dagen gebruik mag maken van het zwembad. De erven A en B komen in één hand. De beheersregeling blijft relevant vanwege de afspraken over het gebruik van de erfdienstbaarheid.

Verder heeft de eigenaar van de erven A en B – ongeacht of een beheersregeling is gemaakt – belang bij de erfdienstbaarheid vanwege de bevoegdheden en de verplichtingen die voortvloeien uit art. 5:75 BW. Die bevoegdheden en verplichtingen zien onder andere op het aanbrengen van gebouwen of werken die noodzakelijk zijn voor de uitoefening van de erfdienstbaarheid, en op het onderhoud van die gebouwen en werken. De eigenaar van de erven A en B heeft inspraak in de manier waarop die bevoegdheden worden uitgeoefend. De eigenaar van erf C heeft ook belang bij het volledige voortbestaan van de erfdienstbaarheid, omdat de eigenaar van de erven A en B moet bijdragen in de kosten die zijn verbonden aan de verplichtingen

Dezelfde argumenten gelden – mutatis mutandis – voor een gemeenschappelijk recht van pand of hypotheek dat deels in handen is van de rechthebbende van het bezwaarde goed. A en B hebben gezamenlijk een recht van hypotheek ten behoeve van vorderingen die zij ieder afzonderlijk op derden hebben. A verkrijgt de met hypotheek bezwaarde zaak. A heeft nog steeds belang bij een zo hoog mogelijke executieopbrengst. Daarom moet hij inspraak kunnen hebben in de wijze van executie. Een eventuele beheersregeling, waarin bijvoorbeeld afspraken kunnen zijn gemaakt over de executie, blijft van betekenis nadat A de bezwaarde zaak heeft verkregen.

Hiernaast is relevant dat alle gerechtigden van een beperkt recht dienen mee te werken aan een gedeeltelijke afstand of opzegging van dat recht (art. 3:170 lid 3 BW).8 Daarmee zou moeilijk zijn te rijmen dat een beperkt recht gedeeltelijk door vermenging teniet zou kunnen gaan, zonder dat de overige mede-gerechtigden daarbij betrokken zijn. Wel dient hierbij in ogenschouw te worden genomen dat afstand, opzegging en vermenging verschillende rechtsfiguren zijn en ook deels verschillende rechtsgevolgen hebben (zie art. 3:81 lid 3 BW). Dit laat echter onverlet dat een beperkt recht dat bestaat ten behoeve van meerdere andere rechten, een gemeenschappelijk recht is. Het behoort toe aan meerdere personen gezamenlijk. Partijen kunnen – om hen moverende redenen – ervoor gekozen hebben het beperkte recht als gemeenschappelijk recht te vestigen, of het kan op een later moment in handen van verschillende personen zijn gekomen. Als het beperkte recht gedeeltelijk door vermenging teniet zou gaan, verandert dat recht. Er wordt een ‘hap’ uitgenomen. Naar mijn mening dient een beperkt recht in dit geval niet gedeeltelijk door vermenging teniet te kunnen gaan, omdat daarmee de inhoud van het beperkte recht wordt gewijzigd. Het past niet dat een beperkt recht op deze manier van rechtswege ‘geamputeerd’ zou kunnen worden. Partijen kunnen goede redenen ervoor hebben gehad om het beperkte recht vorm te geven als een gemeenschappelijk recht (en bijvoorbeeld niet twee beperkte rechten met gelijke inhoud en gelijke rang te vestigen). Voordeel van een gemeenschappelijk beperkt recht is bijvoorbeeld – zoals ik hiervoor heb laten zien – dat de deelgenoten in een beheersregeling met goederenrechtelijke werking afspraken kunnen maken over het gebruik van het beperkte recht.9 Een dergelijke regeling blijft relevant als de betrokken rechten deels in één hand komen.

Betoogd zou nog kunnen worden dat van geval tot geval moet worden nagegaan of een belang aanwezig is bij het volledig voortbestaan van het beperkte recht. Het beperkte recht zou volgens dit standpunt wel deels door vermenging tenietgaan als geen belang bestaat bij het volledig voortbestaan van het beperkte recht. Deze opvatting zou ik niet willen volgen. Volgens mij volgt uit de gedachte die ten grondslag ligt aan art. 3:170 lid 3 BW – dat bepaalt dat de mede-gerechtigden tot een recht slechts gezamenlijk daarover kunnen beschikken – dat beperkte rechten niet gedeeltelijk door vermenging teniet kunnen gaan in het in deze paragraaf besproken geval.10

Conclusie is dat een afhankelijk beperkt recht niet gedeeltelijk door vermenging teniet kan gaan, in die zin dat het tenietgaat voor zover het afhankelijk is van één of meer bepaalde rechten, en het blijft voortbestaan voor zover het afhankelijk is van één of meer andere rechten. Het recht blijft volledig voortbestaan.11 Een afhankelijk beperkt recht kan verder worden gevestigd, indien één van de goederen ten behoeve waarvan het beperkte recht wordt gevestigd, toebehoort aan de vestiger. Een erfdienstbaarheid kan bijvoorbeeld worden gevestigd ten behoeve van twee heersende erven, als de eigenaar van het dienende erf tevens één van de heersende erven in eigendom heeft, en het andere heersende erf toebehoort aan iemand anders.