2.4.2.3 Historische pleidooien voor rechtszekerheid: Houwing en De Grooth

Dat de diesrede van Houwing1 en de inaugurele rede van De Grooth2 nog steeds geciteerd worden, wijst op de schaarste aan betogen waarin de rechtszekerheid als de harde kern van het recht wordt beschouwd. In de benadering van zowel Houwing als die van De Grooth was rechtszekerheid vooral wetszekerheid. In hun benadering is het de wetgever die voor rechtszekerheid moet zorgen. Zeker in de tijd waarin beide redes werden uitgesproken, stond een dergelijke stellingname haaks op de dominante opvatting volgens welke de wetgever vrijwel alles aan de rechter kon overlaten. Strikte binding aan de wet riep negatieve (oorlog)associaties op en de vrees dat onvoldoende juridische ruimte zou bestaan voor de opbouw van een welvaartsstaat.

Vooral Houwing spreekt de wetgever en de rechter er persoonlijk op aan dat zij rechtszekerheid hebben verspeeld uit eigen behoefte. Volgens hem geschiedt het opnemen van vage normen in onze wetgeving ‘slechts uit gemakzucht, uit gebrek aan energie om zijn voorstellingsvermogen te doen werken, dan wel uit al evenmin te verontschuldigen gemis aan voorstellingsvermogen’.3 Naar het oordeel van Houwing is de ontwikkeling naar een vrije rechter in het persoonlijke belang van de rechter. De vrijheid is voor de rechter een luxe, ‘die hem in staat stelt, in zijn beslissingen zijn eigen rechtsgevoel te bevredigen, maar het is een luxe ten koste van ons, de rechtzoekenden, die geen belang hebben bij bevrediging van ’s rechters rechtsgevoel maar wel bij bevrediging van onze eigen behoefte aan rechtszekerheid’.4

Een groot bezwaar van de rechtsonzekerheid vindt Houwing niet alleen de onvoorspelbaarheid, maar ook de groeiende noodzaak om zaken aan de rechter voor te leggen. Houwing ziet processen als ‘een maatschappelijk kwaad’, zij brengen onrust, scheppen vijandschap, zijn dure en improductieve inspanningen (‘wie recht om een koe, geeft er een toe’). Houwing stelt: “Rechtszekerheid gaat boven billijkheid, zeker recht boven gerechtigheid, eenvoudig recht is beter dan goed recht.”5

Houwing relativeert gerechtigheid door te stellen dat die vaak niet meer is dan het aantal guldens waarop men recht heeft. Ook billijkheid slaat hij niet hoog aan, door erop te wijzen dat vaak de standpunten van beide partijen wel iets billijks hebben en dat de billijkheid waartoe de rechtbank oordeelt vaak weer wordt tegengesproken door het hof. Daarbij is het nog de vraag of een grotere vrijheid van de rechter wel leidt tot grotere billijkheid. In het algemeen wijst Houwing erop dat de (middelmatige) rechter in de praktijk nogal verschilt van de (superieure) rechter zoals deze wordt geschetst. Houwing ziet wel in dat in sommige gevallen de rechter vrijheid moet worden gelaten, bijvoorbeeld bij vaststelling van alimentatie na echtscheiding, maar beschouwt dit dan als een noodzakelijk kwaad. Overigens wijst Houwing nog op het belang van rechtsgelijkheid die wel door de wetgever, maar niet door de rechter kan worden bereikt.

De conclusie van Houwing is ‘dat zeker recht beter is dan goed recht’. Hij stelt daarbij de vraag waarom het goede recht noodzakelijk buiten de wet zou moeten liggen. De wetgever lijkt geen goede wetten meer te kunnen maken. Door opvattingen over rechterlijke vrijheid heeft men het de wetgever al te gemakkelijk gemaakt. Die heeft, aldus Houwing, de laatste decennia volop gestrooid met termen als ‘billijkheid’, ‘redelijkheid’, ‘goede trouw’, ‘naar omstandigheden’ e.d. “Onze wetten worden steeds haastiger gemaakt, slechter doordacht, slordiger geredigeerd.” De verdere normering loopt dan via de rechter, wat impliceert dat wetgeving voor een flink deel niet op kosten van de staat, maar op die van de burger tot stand komt. Houwing sluit af met de volgende zinsneden: “Goed recht kortom is mogelijk, mits de wetgever goed is. Belangrijker dan een goede rechter is een goede wetgever.”6

De Grooth houdt twee weken later ook een historisch pleidooi ten faveure van rechtszekerheid. In zijn betoog zoekt hij een analogie met de gang van zaken in Engeland, in het bijzonder de rechtsonzekerheid die je zou verwachten in het common law-systeem. Maar die rechtszekerheid is in die zin groot dat de rechter zich altijd zal houden aan voorafgaande uitspraken. Zelfs zo vergaand dat de rechter destijds niet afweek van een eenmaal ingeslagen weg – De Grooth noemt als voorbeeld het vasthouden aan de ‘doctrine of common employment’ (op grond waarvan de werkgever niet aansprakelijk werd geacht voor schade die een werknemer lijdt door toedoen van een andere werknemer van dezelfde werkgever) –, ook al vindt de rechter de consequentie van die doctrine op een gegeven moment onredelijk en onrechtvaardig.

Maar de rechtsonzekerheid ontstaat wanneer de jurisprudentie wel een erg grote omvang neemt en men zich moet verlaten op juristen (advocaten als priesters van het recht) met hun ‘lawless science of our law’. Sprekend over het andere common law-land, de Verenigde Staten, noemt De Grooth de jaarrede van de voorzitter van de Amerikaanse advocatenvereniging waarin deze aangeeft dat de Law Reports van 1901 maar liefst 262.000 bladzijden bevat en dat dit betekent dat iemand die 100 bladzijden per dag las acht jaar nodig had om alles gelezen te hebben. Met eenzelfde productie zou dan intussen voor 56 jaar leeswerk klaarliggen. Houwing sprak ook al over een onhanteerbare massa, doelend op de 1000 jaarlijks gepubliceerde vonnissen. De erop volgende behoefte aan rechtszekerheid maakte dat de wetgever ook in deze landen ging optreden. Vervolgens bleek dat de rechter even star vasthield aan de wettelijke regels, zoals hij zich steeds gebonden had geacht aan de voorafgaande rechterlijke uitspraken. De wet wordt niet opzij gezet door de redelijkheid of door de heersende rechtsovertuiging.

De Grooth verbindt de strikte gebondenheid van de rechter aan het respect voor het parlement, passend voor de bakermat van de democratie. “Contempt of Parliament is nog groter zonde dan contempt of Court!”7 Het is in deze Engelse opvatting dan ook zo dat niet de rechter, maar de wetgever tot taak heeft de rechtsregel aan de tijd (veranderde sociale verhoudingen, veranderde ethiek en moraal) aan te passen.

De Grooth beschouwt de gehoorzaamheid van de rechter aan dwingende wetsbepalingen als een natuurlijk element, zelfs een essentieel kenmerk van ‘een goed begrepen parlementair stelsel’8. Omdat Nederland de parlementaire democratie heeft aanvaard, zouden wij hierin moeten volgen, temeer waar dit in artikel 5, 11 en 14 Wet algemene bepalingen is vastgelegd. Maar de Hoge Raad heeft wel de vrijheid genomen om af te wijken van bepalingen van dwingend privaatrecht. Het grote bezwaar dat De Grooth hiertegen heeft, is dat de rechter niet de vragen kan oplossen die ontstaan wanneer van de wettelijke bepaling wordt afgeweken. Een van zijn voorbeelden zijn de arresten uit 1929 waarin de Hoge Raad de eigendomsoverdracht tot zekerheid toelaatbaar acht9 en daarmee afwijkt van de dwingende regel van het pandrecht dat de verpande zaak niet onder de schuldenaar mag blijven. De vragen die vervolgens opkomen over de bevoegdheid van de eigenaar tot zekerheid, over retentierecht, over consequenties voor faillissement en dergelijke, kunnen door de rechter niet worden opgelost. Dat levert veel rechtsonzekerheid op, die in het geval van wetgeving niet zou zijn ontstaan, omdat de wetgever doorgaans de consequenties van de nieuwe wet regelt.

Houwing en De Grooth worden gewoonlijk genoemd als uitzonderingen op de regel, want in de regel werd in de naoorlogse periode ruimte in de regelgeving geaccepteerd als het onontkoombare of zelfs het wenselijke. Grote pleidooien ten gunste van rechtszekerheid op privaatrechtelijk terrein zijn lange tijd nagenoeg uitgebleven, omdat men nu gewend raakte aan de ontstane rechtsonzekerheid of door de omstandigheden geneigd was rechtszekerheid te relativeren.10 Maar in 1992 gooit Barendrecht een steen in de civielrechtelijke vijver met zijn promotieonderzoek waarin het rechtsonzekerheidsbezwaar tegen open normen centraal staat.